对社会法理论基础的再认识

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英文标题:The Theoretical Foundation of Social Law Revisited

内容摘要:社会法理论基础的传统理论主要有保护弱者论、社会安全论、社会福利论和第三法域论,虽然具有一定的合理性,却缺乏现实的可靠性。笔者于前几年大胆提出了社会问题论,但近三年发现社会问题论是基于社会主体协同解决社会问题的义务而立意的,没有涉于社会权利和社会义务关系的研究。于是积极探讨并提出“扶权”论,即帮扶主体有义务帮扶被帮扶主体实现被帮扶权利的理论。这一理论决定于社会法的价值取向——解决社会问题和构建和谐社会,与行政法的“控权”论、民商法的“保权”论、经济法的“限权”论形成鲜明的界分。

关键词:社会法,社会问题,“扶权”论

GB/T 7714-2015 格式引文:[1].对社会法理论基础的再认识.[J]或者报纸[N].东方法学,(4):47-53

正文内容

   一、社会法理论基础的传统理论及评价

   早在20世纪前后,有些国家(包括中国)的社会法学者就提出了关于社会法理论基础的理论,笔者将其归结为如下四个方面:(1)保护弱者论,即从保护劳动者阶级或者从保护经济弱者意义上去理解社会法;(2)社会安全论,即将社会法等同于社会安全法或者上升至整个“社会安全网”的高度来理解;(3)社会福利论,即从社会福利支出的意义上或者从社会公共产品(包括公益)分享上理解社会法;(4)第三法域论,认为社会法是公法与私法之外的或者是公私法融合的又一法域。

   关于保护弱者论,美国学者海伦·克拉克在其所著的《Social Legislation》一书中就指出:“我们今天所称之‘社会法’,这一名词的第一次使用与俾斯麦的贡献有关,他在1880年就曾立法规定社会保障,以预防疾病、灾害、残废、老年等意外事故。其立法意义上一是为了保护在特别风险下的人群利益……”①日本学者桥本文雄认为,社会法的基本特征就在于,其法的主体是具体和特定化的,并具有保护经济弱者之功效。②星野英一认为:“以维持这种社会经济弱者阶层的生存及其福利的增进为目的的诸法律在学术上按体系分类,称为‘社会法’。”③加古佑二郎提出“保护劳动者阶级这一具体主体”的社会法学说,认为社会法并非保护所有的特定主体,而是保护经济上处于从属地位的劳动者阶级这一特殊具体的主体。④近期我国有些学者认为:“社会法的规制对象是社会弱者在进行社会活动中发生的涉及社会利益的社会关系”;⑤还有人认为,现代社会法中的“社会”包括全体社会和部分社会,这两类社会立法的共性在于均注重“扶持社会弱势群体”。⑥

   关于社会安全论,第二次世界大战后,德国有些学者就将社会法等同于社会安全法,后来这一观点成了社会法的主流观点,并成为德国学术、司法实务、政治与社会上之共同话语与共同概念。法国于1956年即制定了《社会安全法典》(1985年作了大幅修改),其基本原则有:团结互助原则、强制与平等原则、制定法规范与协议法规范并存原则、政府不直接介入制度之运作原则等。王泽鉴教授认为:“社会法即系以社会安全法为主轴展开的,但凡社会保险法、社会救助法、社会福利法、职业培训法、就业服务法、职业训练法等均属社会法研究之范畴。”⑦

   关于社会福利论,在德国《社会法典》制定后,若干学者主张的所谓社会法通说就是从社会福利支出的意义上去理解的。他们认为,社会法作为特别行政法,主要隶属于给付行政的范畴,至于在一般行政中占极其重要地位的干预行政,则仅仅出现在社会保险关系中关于交缴保费义务的争议上。⑧在日本,有些学者将社会公益与社会福利同义。例如:日本的沼田稻次郎等人认为,作为对古典民法进行修正的社会法,是以调和具体利益的对立为基本目的,其实质是确立具体的自由来限制和约束私的所有权自由;社会法就是以个人的利害从属于社会的统一整体利益为基本法理的法;⑨我国学者陈国均认为,社会法是根据国家既定的社会政策,通过立法的方式制定法律,以保护某些特别需要扶助的人群的经济生活安全,或是用以普遍促进社会大众的福利。将所有这些法规集合在一起,便被广泛的称之为社会法或者社会立法。⑩

   关于第三法域论,早在德国19世纪70年代就有人提出社会法为公法与私法之外的第三法域的论断;(11)在法国,一些学者将社会法的范围定的比较广泛,主张凡是不属于传统公私法学所界定的研究范围的,都可以称之为社会法;日本的菊池勇夫也提出“作为部门法及法域”的社会法的观点。20世纪30年代我国学者吴传颐在《社会法与社会法学》一文中指出,社会法在法域的广漠上,几乎颠倒了从来公法、私法的顺位;社会法领域中,不再有公法、私法的对立,只有两种法域的渗透;(12)继此,中国台湾的法治斌、韩忠谟等人更直接表述社会法乃公私法之外第三法域或者团体法。21世纪初,我国一些学者又提出社会法是区别于公法和私法的第三法域的法的观点,认为:“社会法是指公法和私法相结合的法。现代经济法的出现标志着法律发展变化的一个时代趋势——公法与私法的结合,形成社会法。”(13)社会法是“公私融合性法律”,“公私法的融合或传统私法的公法化是社会法产生的法律基础”。(14)

   上述保护弱者论、社会安全论、社会福利论,在当时的一些国度和背景下有一定合理性。(1)现代意义的社会立法出现在19世纪。工业革命后科技的迅速发展,极大地推动了社会生产力。与此同时,各种社会矛盾接踵而至并日趋尖锐。例如劳资冲突越来越激烈,由于长期忍受恶劣的工作条件、超长的工作时间,领取吃不饱、饿不死的“饥饿工资”,广大劳工被迫不断与资本家进行斗争,社会因此长期处于动荡之中。在不断蔓延的工人运动的强大压力下,再加上社会舆论对劳工人权的普遍同情,西方工业国家的政府终于意识到必须妥善、公正地解决劳工问题,由此启动了劳动和社会保障立法。(2)19世纪末20世纪初,社会化大生产的发展,促使原来自由资本主义占据主导地位逐步演变为有国家干预的垄断资本主义占据主导地位,个人本位的法思想占据主导地位逐步演变为社会本位的法思想占据主导地位(主要表现为法律社会化思潮)。政治国家与市民社会的矛盾在法律上体现的“结构”也发生了新的变化(诸如“民主”选举的政党执政的一个必然结果是“寅吃卯粮”),致使国家统治权力在向国民承诺下不断增加社会福利范围,为全体国民创造福利逐步成为社会立法的主流。在这样的背景下,增进全体国民福祉为宗旨的“福利性”成为社会立法的重要内容。(3)20世纪70年代以后,世界许多国家经济特别是中国等一些发展中国家伴随经济全球化发展均有较大幅度的增长,不仅促使整个世界经济、政治格局发生越来越深刻的变化,而且也由这种变化引发了世界性资源配置的各种矛盾的深化,进而导致世界各国之间关系的新一轮调整和各国内部经济结构的新一轮调整;与此同时,由于经济规律的作用,特别是资源的供给难以满足较快增长的经济的需求,一些国家经济的增长难以满足本国国民对福祉的更高需求,再加上一些国家经济停滞或发展缓慢,使这一深层次矛盾显现出来,并直接带来社会安全(包括群体性突发公共事件)等一系列新的社会问题。对此,许多国家纷纷通过立法,加强了维护社会安全等立法。

   然而,上述理论放到现实中是难以行通的。(1)保护弱者论中关于保护劳动者阶级的观点,首先由于中国现实中不存在对立阶级,所以也就不存在保护劳动者阶级的现实基础。其次,劳动者几乎包括所有职业人群,这就使其几乎成为无法界定的群体。保护弱者论中关于保护经济弱者的观点也具有含混性和涵盖领域的狭窄性,经济弱者在现实中如何界定,可以说是永远争论不休的问题,例如:许多需要社会保险、需要社会公共产品供给、需要社会安全维护的群体不一定就是经济弱者,对此法律也难以界定或者划分;所说经济弱者论涵盖领域的狭窄性,是指许多“弱者”未能涵盖其中,诸如:儿童、老人等。(2)社会安全论将国家与社会对立性作为基础,明显不符合国家与社会具有对立性和统一性的实际要求。马克思和恩格斯认为国家与社会具有对立性和统一性。(15)法律的使命就是维护国家与社会的统一方面、协调的方面。统一表现为共同受益,协调表现为均衡受益。当均衡被破坏的时候,社会就要变迁,甚至旧的国家灭亡,新的国家产生,建立新的均衡。为避免社会更替、国家政权覆灭,国家就必须要维护好其赖以存在和发展的社会条件,就要让全体社会公众受益,让全体社会公众均衡受益。(16)(3)社会福利论建立在经济基数大和人口基数小的基点上,不仅不符合中国国情,而且也给当前的“福利国家”带来越来越多的困扰和尖锐的社会矛盾,致使这些“福利国家”开始进行“改革”或者削减“福利”,社会福利论的现实基础出现动摇甚至被否定。

   此外,还有第三法域论问题。笔者认为,从第三法域看社会法有所不妥,这里的关键是中国现实的法律不存在纯粹的公法或者纯粹的私法;而且公法私法化、私法公法化已成为人们公认的事实,由此再划出所谓的第三法域,就会产生难以区分法律部门的困难;从这一点出发,第三法域能够覆盖所有的法律,因为所有的法律都经历了私法公法化和公法私法化并成为现实,故不能仅仅说明社会法;实际上,在民商法、行政法、经济法、刑法等法律部门中刻意划分公法、私法之间的第三法域,已经是空谈;在这些具体的法律规范中抽象出社会法也是难以做到的。

   二、社会问题论及修正

   针对保护弱者论、社会安全论、社会福利论放到现实中难以行通的实际和第三法域论的不妥,笔者在2002年所著的《经济法——政府经济管理的法律形式》一书中提出社会法是解决社会问题之法的观点,(17)2004年,又着手全面论证社会法,在所著的《社会法通论》一书中提出了社会问题论,即社会主体解决社会问题是社会法内涵的理论,笔者认为,社会问题出现以后,才有社会法的产生,随着社会问题的日益复杂化,社会法所覆盖的领域或者调整的社会关系才更加宽泛;社会问题的出现,要求由国家来承担治理的职能,其中十分重要的是法律手段,社会法的社会性与社会问题带来的社会关系复杂性,决定了必须把与社会法相对应的社会关系视作一种特殊的关系进行调整;解决社会问题的社会法的产生符合法的释义,符合法的价值(公平、效率、和谐、正义等)理论,符合法的功能(维护生存、扶持弱者、保障安全和促进社会进步)理论。(18)当时认为,这样理解可以使社会立法更具有现实性、针对性和可操作性。此后,又经过几年研究,笔者感到社会问题论似乎缺少社会主体的权利和义务表达,于是将“协同论”楔入社会问题论,提出社会主体“协同”解决社会问题的理论,并认为“解决社会问题不可能仅靠政府或者某几个人,既然是社会问题,就要靠社会群体的力量来解决。这个社会群体是解决社会问题的社会力量的主体形式,由各个相关的国家机关、团体、社会组织、群众代表等构成,活动范围视社会问题而定,或在具体领域,或在综合领域。在法治社会,为了保证这些社会群体有序解决社会问题,就必须由社会法来确认和认可各个社会群体参与解决社会问题的权利(力)、为解决社会问题而必须履行的义务(责任)”。由此推衍,笔者认为,社会问题实际上就是社会群体出现了自身难以解决的困难而得不到社会帮扶解决的问题,因此应当由社会法规定相关主体协同帮扶解决社会问题的义务,于是将“协同论”作为社会法理论基础。(19)

   后来发现,社会问题论是基于社会主体协同解决社会问题的义务而立意的,同时也是基于协同解决社会问题的义务主体的作用而立意的,没有涉于社会权利主体及其中社会权利和社会义务关系的研究,这不仅与其他部门法突出“法权”的路径不一致,而且与法是以权利义务为内容的法理不符。于是在2008年后进行了具体的研究,特别是对社会权的研究,进而对社会问题论作出了修正,提出了“扶权”论,该理论内涵的关键是“扶权”。“扶”是指帮扶,从社会法的角度看,特指帮扶主体的帮扶义务;“权”是指社会权,从社会法的角度看,特指被帮扶主体需要实现的被帮扶权利。由于当代社会不够和谐甚至出现群体性突发事件的背后,往往是某些社会群体遇到自身难以解决的困难或困境,得不到应有的帮扶使而其摆脱造成的。所以,被帮扶主体需要实现的被帮扶权利应当是“解困”的权利。展开一点说来,在不同的情境下,某些社会群体遇到自身难以解决的困难或者难以摆脱的困境,有权利要求相关主体提供帮扶来解脱,而相关主体有义务提供帮扶。换言之,就是被帮扶主体应当实现被帮扶权利,而“帮扶主体履行帮扶义务帮扶被帮扶主体实现被帮扶权利”则成为关键,因此社会法的“根”就在于“帮扶主体帮扶被帮扶主体实现被帮扶权利”,而这个理论就是社会法的理论基础。凡是规定这样义务和权利的法律法规,都是社会法。(20)这一理论被笔者简称为“扶权”论。

   既然“扶权”论内涵的关键是“扶权”(帮扶主体的帮扶义务和被帮扶主体需要实现的被帮扶权利),那么,对其深入理解也必然要从社会权利和社会义务两个方面展开。

   笔者认为,社会权利和社会义务的成立要有三个前提条件:(1)社会权利和社会义务中的“社会”为狭义社会,即与经济、政治、文化相并列的“社会”,是指社会主体在扶助弱势群体、增进社会公益、维护社会安定等领域中所形成的特定交往系统。(21)(2)社会权利和社会义务要由法律法规确认或认可(这是法理的一般性常识),其存在于扶助弱势群体、增进社会公益、维护社会安定等法律制度中(因为有些实然法需要集经济、行政、民商、社会等法律制度于一身,所以抽象出社会法律制度是必要的)。(3)社会权利主体和社会义务主体往往以“群体”形式出现,其根据在于狭义社会及其法律制度运行的内在要求(社会共助性和成果共享性)。(22)

   根据“扶权”论,社会权利(可以简称为社会权)是指在狭义社会及其法律制度运行中被帮扶主体遇到自身难以解决的困难或者难以摆脱的困境时,需要帮扶主体帮扶解困来实现脱困的权利。具体可以从四个方面理解:(1)某些群体遇到的困难或者困境靠自身的力量是难以解困的。例如:某些群体遇到就业和劳动中的困难或困境,某些群体遇到养老、失业、工伤、生育、教育、医疗、居住、灾难中的困难或者困境,靠自身的力量往往难以解困。(2)社会权利主体亦即被帮扶主体是在具体的或者特定情境下以“群体”形式出现的,例如:就业群体;劳动群体;获得足够的社会保险的群体;获得社会救助的群体;受补偿群体;信访群体等;(3)这些在具体的或者特定情境下以“群体”形式出现的被帮扶主体的权利也是具体的,它主要包括弱势群体受助权,社会公益增进权,社会安定维护权,其中具体包括:就业受助权、劳动权、获得足够的社会保险的权利、贫者获得社会救助的权利、生育及受服务权和参与体育运动权、受教育权、卫生受保护权、受捐赠权、突发公共事件受助权、受安全保护权、受补偿权和信访权等;(4)这些具体的权利是应当实现的权利。笔者用“应当”一词,有两点考量:一是“群体”中的某些成员自行放弃某些权利不在其列;二是大多具体权利都需要实现甚至立即实现(如突发公共事件受助权)。

   根据“扶权”论,社会义务是指帮扶主体履行解除被帮扶主体困境或解决被帮扶主体困难的社会性责任。具体可以从三个方面理解:(1)“责任”包括政府职责和相关主体的帮扶义务;而社会义务内容则是解除被帮扶主体的困境或困难;至于社会义务后果应当是履行社会义务的内容。这里有一点需要说明:因存在强行性的和任意性的社会义务,所以强行性的社会义务必须履行,任意性的社会义务(诸如捐赠义务)不一定必须履行。(2)社会义务具体包括:扶助弱势群体方面的社会义务(就业促进的义务、扶助劳工的义务、社会救助的义务、社会保险的义务);增进社会公益方面的社会义务(人口服务的义务、发展教育的义务、保障卫生的义务、促进公益事业发展的义务);维护社会安定方面的社会义务(维护社会安全的义务、应对突发事件的义务、社会补偿的义务、民情调处的义务)。(3)协同解决解除被帮扶主体的困境或困难要靠帮扶主体的“合力”。因为现今任何社会性的困境或困难都具有广泛性和复杂性,仅仅靠政府甚至某一个部门的力量是难以解决的,它需要社会方方面面的力量整合起来应对(这里并不排除政府的主导)。

   由对社会权利和社会义务的具体理解中不难看出,“解困”是社会权利和社会义务共同指向的对象。解除被帮扶主体困境或者解决被帮扶主体困难,既是社会权利实现之要求,又是社会义务履行之目标。从另一个角度说,“解困”要求社会义务的履行,而社会义务的履行又必然使社会权利得以实现;同时,社会权利实现的标志是被帮扶主体困境或者困难得以解除或者解决。关于帮扶和被帮扶关系,在社会法中体现为帮扶义务和被帮扶权利之间的关系。这里,帮扶义务的履行,应当而且必须使社会主体的社会权得以实现,如果社会主体的社会权没有得以实现,即表明帮扶义务没有履行或者全面履行,社会问题仍然存在。具体来说,没有履行或者全面履行劳动就业帮扶义务、社会保障义务、社会服务(人口服务、教育和医疗服务)义务和维护社会安全稳定的义务,相关社会主体的相应社会权就难以得到实现。可见,实现被帮扶权利必须依靠帮扶义务的全面甚至及时履行。

   由此可以断定,社会法的首要任务就是确认和认可社会权利和社会义务。当然,由于社会义务和社会权利是具体的,那么社会权利的实现和其依靠的社会义务的履行也必定是具体的。鉴此,社会法也要具体确认和认可社会权利和社会义务,诸如就业、劳动、社会保险、社会救助、人口服务、教育、卫生、慈善、社会安全、社会稳定等方面的社会权利和社会义务。当前,有些方面的社会权利和社会义务已经由具体的社会法所确认和认可。但是,还有一些方面的社会权利和社会义务还没有被具体的社会法所确认和认可,即便是已经由具体的社会法所确认和认可的社会权利和社会义务也存在“帮扶性”不够的问题。所以,按照“扶权”论的要求,加强社会立法的任务仍然是很艰巨和繁重的。

   三、理论基础的前提及相关界分

   笔者认为:社会法的理论基础研究需要遵循如下考量:(1)作为社会法的理论基础必须具备三个要件:一是法律意义上的理论;二是突出社会法特征;三是承认相关其他部门法的理论基础。(2)研究社会法理论基础必须寻找新的路径。应当探索出能够与相关其他部门法理论基础并行不悖的,反映出社会法特有品质的,覆盖所有社会法内容的最根本的理论。其实,行政法理论基础的形成“路径”可以作为民商法、经济法、社会法等理论基础的形成“路径”模版,或者说,社会法理论基础的形成完全可以基于社会法价值层面,推衍出能够覆盖所有社会法律法规内容的最根本的理论,就如同行政法从价值层面推衍出“控权论”一样。

   关于要件,笔者所提出的“扶权”论,因强调的是权利义务关系,故属于法律意义上的理论;“扶权”论也突出了社会法与其他部门法(主要是民商法、行政法、经济法)相比具有的作用的社会性、范围的公众性、内容的帮扶性等显著特征;“扶权”论还承认相关其他部门法(主要是民商法、行政法、经济法)的理论基础(后面将具体阐述)。

   至于新的路径,近些年来,笔者在研究社会法的理论基础的时候,也着重研究了社会法价值及其取向。较早时笔者提出:社会体制的运行效率是社会法的价值之所在;而社会法的价值取向则是解决社会问题,认为:“社会立法是为解决社会问题而立法,出现贫困问题就立社会保障法,出现劳资问题就立劳动法,出现教育问题就立教育法,出现人口问题就立人口法,出现安全问题就立安全法等等,是世界各国社会立法史上为解决社会问题而立法的最直接的表现。”(23)后来又进一步表述为:解决社会问题是社会法的阶段价值取向,构建和谐社会是社会法的目标价值取向。(24)

   社会法的价值取向及由此生成的理论基础与其他部门法(主要是民商法、行政法、经济法)的价值取向及由此生成的理论基础是不同的。区别这样一些部门法的理论基础,不仅从根本上将民商法、行政法、经济法、社会法区隔开来(使它们的区隔乃至独立法部门地位的确立具有理论根据),而且还直接佐证“扶权论”的合理性。

   历史上,学界对行政法理论基础的认知多集中于“控权论”。“控权论”是行政法关于控制政府权力理论的简称,产生于英美国家,强调行政法的主要目的是控制政府的权力不越出它们的法律规范,以此来保护公民不因权力滥用而受到侵害,其受自由主义思潮影响以及英美普通法传统和法律实证主义倾向影响,(25)在资本主义国家广被采用。诚然,在第二次世界大战后一些社会主义国家一度出现了“管理论”,强调行政法是保障行政机关顺利、高效地实施其管理职责的法律。这种以行政权力为本位,以极权主义、国家主义或极端的集体主义等学说为基点的认知,被这些国度市场体制改革后的强调市场主体地位的理念所否定并倾向“控权论”;20世纪后期,我国一些学者在反思“控权论”和“管理论”后,从行政法价值及其功能推衍,发掘出了“平衡论”,强调在控权行政的同时保证公民的实体自由权利和程序权利,在确认和维护公民权益的同时保障法律允许并依法进行的行政管理行为。(26)此后引发了一些相关讨论(27)并出现一些维护“控权论”的观点,例如:有些学者从“平衡论”理论前提、行政法的广泛裁量权和人性弱点等角度认为应将行政法定位为控权法。(28)笔者则认为,“平衡论”也同“控权论”和“管理论”一样。都围绕政府与公民关系来展开,都是在政府权力大小方面做“文章”,实质仍属于“控权论”,(29)亦可认定为广义控权论。其根据“行政不损害相对人权利”的价值取向而形成,全面覆盖了现代政府的权力和责任、公民等相对人的权利和义务,是主张通过较多赋予公民等相对人的权利来控制政府的权力的理论。

   目前,民商法的理论基础在民商法研究中还没有一个精确的定位表述。笔者认为,民商法是保护财产权和人身权及财产所有权之法,故将其简称为“保权法”;进而还认为,解释“保权”这一根本问题的理论就是“保权论”,“保权论”可以被认定为民商法的理论基础。因为该理论不仅能够覆盖民商法规定的全部权利,而且还由民商法保障公平交易所涉及的价值取向所引导。民法学界大多数学者认为,财产权是指以财产利益为内容,直接体现财产利益的民事权力。财产权既包括物权、债权、继承权,也包括知识产权中的财产权利。财产权是一个较大的概念,它包括所有权,又称财产所有权。财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利,包括占有权、使用权、收益权和处分权四项权能。而商法学界认为,这些权利都可以体现于民事权利上,同时也可以体现于商事权利上,因为商法规定的商事主体从事商事活动的权利,核心是商事主体拥有在法律预先设定的范围内的充分的经营自由,以实现其营利目的,这一权利可以被称为“经营权”,而这一“经营权”又基本包括了民商主体享有占有、使用、收益和处分的权利。那么,各个民商主体在行使这样一些权利的过程中,往往会寻求自身权利的最大化而产生侵权等行为,民商法因而从公平交易的价值取向出发,保护各个民商主体的权利在互不侵害的情形下得以实现。如果财产权及财产所有权得不到保护,那么民商主体的其他一切权利都无法实现。例如:商法是以确认、保障和促进商事主体的营利为目的的,而经营权得不到保护,营利也只能是一句空话。既然民商法的“保权论”,突出的是对民商主体所有权及财产所有权的保护,那么,凡是保护这些主体所有权及财产所有权的法律法规,都应当顺理成章地属于民商法。(30)

   经过多年研究,笔者对经济法价值取向有了一个确切的认识,即经济法价值取向是“整体经济效益”。作为“整体经济效益”的经济法价值取向,可以有几个方面的基本要求:一方面是保障以国家、区域、地区、行业为整体与以民商主体为个体的经济效益的一体性,因为整体经济效益是个体经济效益的集合;另一方面是保障整体经济运营效益的稳定性,避免或者减少个体对经济运营效益的过度追求使整体经济运营效益遭到破坏,如果不发挥经济法保障整体经济运营效益的稳定的作用,那么社会化生产条件下的整体经济运营就会频繁出现经济危机和“经济滞胀”等现象,其效益也自然大打折扣;再一方面是保障整体经济运营效益的协调性,面对国家、区域、地区、行业之间效益追求的矛盾以及与个体经济运营效益追求的矛盾,需要经济法发挥协调的保障作用,即通过科学配置权利(力)义务(责任)来保障整体经济协调发展。这三个方面的要求,都基于整体性立场来衡量与个体性的关系,并突出个体性不能损害整体性的原则,亦即个体性要受到整体性的限定。由于个体性在法的领域表现为经济主体或者民商主体的“经营权”,整体性表现为国家、区域、地区、行业的“限定权”。因此,个体性要受到整体性的限定也就是“经营权”要受到“限定权”的限定,笔者将说明这一“限定”的理论称为“限权论”。“限定权”是限定“经营权”的职权,由国家、区域、地区、行业的法定机构来行使,其基本任务是:国家、区域、地区、行业的法定机构协调起来,对经济主体或者民商主体的“经营权”实施必要的限定,包括限定方向、限定模式、限定规模、限定需求等,以鼓励某类个体经营(如中小企业、三农)的发展,避免或者减少个体经营对利润的过度追求使整体经济运营效益遭到破坏的现象发生,即确保供求的平衡;限定权的内容主要包括:通过制定并实施经济政策调整经济结构和配置人力、物力、财力等资源的职权;市场准入和促退(包括关、停、并、转)的职权;反不正当竞争和反垄断的职权;制止侵犯消费者权益的职权等等。而被限定的“经营权”则主要表现为:被限定的经营方向权,被限定的经营模式权,被限定的经营规模权,被限定的需求权,等等。(31)

   通过上述分析,我们可以得到如下判断:(1)“扶权”论是法律意义上的理论。它使社会法所规定的主体及其权利义务和责任得以最终归属,使其内容的体系受到这种“归属”的支撑得以形成。(2)“扶权”论突出了社会法特征。其主体特征表现为范围的公众性;其权利特征表现为内容的帮扶性;其客体特征表现为作用的社会性。(3)“扶权”论承认其他部门法的理论基础。它是在与行政法的“控权论”、民商法的“保权论”、经济法的“限权论”等理论基础进行某种“分工”和“协调”过程中成立的。由这三个判断可以认定:“扶权”论作为社会法的理论基础是合理的。

   注释:

   ①林嘉:《论社会保障法的社会法本质——兼论劳动法和社会保障法的关系》,《法学家》2002年第1期;引自毛德龙等:《近年来中外社会法研究述评》,《东方论坛》2008年第1期。

   ②毛德龙:论世界各国社会法理论之发展趋势,载http://www.studa.net,2012年3月1日。

   ③[日]星野英一:《私法中的人》,王闯译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第8卷,法律出版社1997年版,第84页。

   ④[日]加古佑二郎:《理论法学の诸问题》,日本有斐阁1936年版,第345页。

   ⑤郑少华:《经济法的本质:一种社会法观的解说》,《法学》1999年第2期。

   ⑥竺效:《“社会法”意义辨析》,《法商研究》2004年第2期。

   ⑦前引②,毛德龙文。

   ⑧谢荣堂:《中德社会国理想之理论与实践》,《华冈法粹》第28期。

   ⑨⑩参见王为农:《日本的社会法学理论:形成和发展》,《浙江学刊》2004年第1期。

   (11)郭明政:《社会法之概念、范畴与体系——以德国法制为例之比较观察》,《政大法学评论》第58期。

   (12)前引②,毛德龙文。

   (13)蓝山:《可持续发展立法两大支柱:经济法与社会化》,《河北法学》,1999年第4期。

   (14)郑尚元:《社会法的存在与社会法理论探索》,《法律科学(西北政法学院学报)》2003年第3期。

   (15)(16)汤黎虹、李吉宁:《行政问责制的社会法理究缘》,《行政与法》2010年第1期。

   (17)汤黎虹:《经济法——政府经济管理的法律形式》,吉林人民出版社2002年版,第164—175页。

   (18)汤黎虹:《社会法通论》,吉林人民出版社2004年版,第145—159页。

   (19)汤黎虹主编:《社会法学》,中国人民公安大学出版社2008年版,第11—20页;汤黎虹:《协同论——社会法的理论基础初探》,《当代法学》2008年第6期。

   (20)汤黎虹:《论社会法学教学内容的范围》,《中国法学会社会法研究会2009年年会论文集》,第928—931页;《论矿山生产安全政府职责的社会法调整》《东方法学》2010年第4期。

   (21)前引(19),汤黎虹主编书,第3—5页。

   (22)同上书,第30—32页、第69—71页。

   (23)前引(18),汤黎虹主编书,第76—93页。

   (24)汤黎虹:《论社会法的价值及其取向》,《行政与法》2008年第10期。

   (25)熊文钊:《现代行政法原理》,法律出版社2000年版,第121—129页。

   (26)罗豪才:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年版;王锡锌、陈端洪:《行政法性质的反思与概念重构——访罗豪才教授》,《中外法学》1995年第3期;沈岿:《平衡论:一种行政法认知模式》,北京大学出版社1999年版。

   (27)参见:文正邦:《职责本位论初探——行政法理论基础试析》,《法商研究》2001年第3期;刘海洋《“平衡论”与行政法理基础》,《理论探索》2002年第5期;苗连营:《行政法理论基础比较研究》,《当代法学》2004年第1期;刘小艳:《现代行政法的理论基础——公共利益与个体利益协调论》载《行政法学研究》2004年第4期等。

   (28)朱新力、金伟峰、唐明良:《行政法学》,清华大学出版社2005年版,第15—18页。

   (29)汤黎虹:《论建立具有中国特色的行政法理论及其根据》,《福州大学学报(哲学社会科学版)》2005年第2期。

   (30)(31)汤黎虹:《限权论——经济法理论基础初探》,载《2009年全国经济法年会论文集》。

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