对国家豁免的规范审视与理论反思

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内容摘要:作为国际法的一项重要制度,国家豁免具有其历史渊源和发展过程,在现代国际社会存在着豁免范围的争论。随着《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的通过,具体操作方面的争论会逐渐减少。然而,从理论上,国家豁免这种制度本身是值得诘问的,随着国际法治的健全,随着对国家地位和主权原则认识的逐渐清晰,国家豁免制度可能会慢慢退出历史舞台。

关键词:国家豁免,《联合国国家及其财产管辖豁免公约》,国际法治,state immunity,United Nations Convertion on jurisdic

GB/T 7714-2015 格式引文:[1].对国家豁免的规范审视与理论反思.[J]或者报纸[N].法学家,(02):108-117

正文内容

  国家豁免的理论与实践是国际法上的一个重要方面,是国际公法、国际私法和国际经济法共同关注的一个问题。从理论研究上看,包括我国在内的各国学者进行了多方研究和介绍。当前,国际社会面临着全球化与全球治理的挑战,一系列新的现象、新的理论、新的问题呈现出来,国家豁免的问题亦然。在这个节点上,对于豁免问题进行清晰的探索和梳理,对于了解此种制度的真相、排除相关的误解、建立正确的认识,并在实践上选择妥当的对策均具有很重要的价值。(注:比如,有学者指出,国际法是随着社会关系的发展而发展的,其演化及状态与国家的利益有密切的关系;尤其是对中国而言,豁免、环境保护、司法解决国际争端、安理会席位增加、海洋权益、外空等领域问题的国际立法直接涉及我国利益,需要我国认真对待,作出对策。参见朱文奇:《中国的发展需要国际法》,载《法学家》2003年第6期。)

  一、豁免与国家豁免的内涵

  在法律实践和法学理论上,豁免与特权相联系,和权力、服从等同样属于法律、法学的范畴的变体,从根本上产生于权利与义务这对核心的法学范畴。豁免的本义在于某些主体就特定的事项可以泰然不受惩罚,即免于承担相关的义务和责任。与之对应的是无能力,即针对享有豁免者无法采取行动。(注:“豁免”一词的英语是“immunity”,既具有医学上的“免疫”的含义,也具有法学上免予承担义务和责任的含义,这种同词异用的渊源有助于我们更进一步理解该概念。在权利的基础上划分并解读包括豁免在内的有关法学范畴,是学者霍菲尔德(Wesley Newcomb Hohfela)的贡献,Cf:Hohfeld,Fundamental Legal Conceptions As Applied in Judicial Reasoning and Other Legal Essays,ed.Walter Wheeler Cook(New Haven:Yale University Press,1923),p.62;这里借鉴了其有关论述。)国家豁免(state immunity,或称为主权豁免sovereignty immunity(注:在美国,为了区别于各个州的豁免,称为外国豁免,即foreign immunity.See:Bryan A.Gardner(ed.).Black's Law Dictionary,8th ed.,West,2004,p.766.))包括广义和狭义两种含义。广义的国家豁免是一国的行为与财产免受另一国家的立法、司法和行政约束的情况;包括国家本身、国家代表和有关的行为者的某些行为不受他国惩罚的多种可能,比如国家领导的豁免、外交与领事的特权和豁免。狭义的国家豁免则仅仅指国家及其财产的诉讼豁免,是国家在跨国的诉讼中享有优于自然人和法人的特权,具体表现在:(1)不经国家的同意,该国的国家领导人、外交代表以及某些公职人员以及该国财产不能在他国法院被诉(管辖豁免);管辖豁免的范围包括基于政治原因违反合同、政府公债、开发自然资源的特许协议、征收与国有化、领土联系以及侵权行为等。(2)如果国家同意在外国法院参与诉讼,在诉讼程序上,不得对该国财产采取保全措施,不得强迫其出庭作证(诉讼程序豁免)。(3)在国家同意参与的诉讼进行之后,如果该国败诉,法院不能对国家财产采取强制措施(强制执行豁免)。(注:黄瑶:《国际法关键词》,法律出版社2004年版,第32-33页。)虽然在国际社会中,国家豁免包括国家行为豁免、国家财产豁免以及国家元首和外交机关、人员的特权和豁免及各子类别,但是一般集中于国家不能被起诉和扣押财产的方面。本文也主要在这一角度探讨国家豁免的问题,然而有关理论的探讨同样适用于国家豁免的其他方面。

  豁免作为排除责任的一种特权,是可以放弃的。就国家豁免而言,如果国家在国际协定、书面合同或者在法院对特定诉讼发表的声明或者对特定诉讼的书面函件中表示接受另一国法院的管辖,即是国家豁免的一种明示放弃;(注:Peter Malanczuk,Akehust's Modern Introduction to International Law,7th revised ed.,Routledge,1997,pp.128-129.)如果一国在另一国法院内提起或者主动介入一项诉讼,或者采取与案情实质相关的诉讼步骤,也视为放弃豁免;同时,当一国在另一国法院作为原告时,对于该诉讼的反诉不应主张豁免;反之,如果国家对于以其为被告在外国法院提起的诉讼提起反诉,也不应对主诉讼主张豁免,(注:参见国际法委员会:《国家及其财产的管辖豁免条款草案》,第7-9条,中译文载王铁崖、田如萱:《国际法资料选编(续编)》,法律出版社1993年版,第79页。联合国大会第六委员会提交第59届联大讨论的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第7-9条仍然保持了这样的规定。See Un Doc.A/C.6/59/L.16(2004).关于该草案和公约后文还会论及。)这些是对国家豁免的默示放弃。

  二、国家豁免的历史发展

  国家豁免已经在各国国内和国际的立法司法实践中存在了数百年;经历了一个初现雏形的萌芽期,逐渐成熟、沉淀为一项广为接受的国际习惯的发展期,制度上的冲突和实践中的矛盾大量出现、难于调和的退缩期。

  (一)豁免制度的萌芽阶段

  国家豁免制度在欧洲以外的各个早期文明之中并没有明确的体现。(注:在东方国家,譬如中国,对于外国的君主、使节,亦有一些不同于常人的规则,两国交战、不斩来使是这方面的一般规则的体现;但是由于从总体上看东方国家并没有尊重规范的传统,所以与外邦交往的规范也并没有被一直尊重,也没有十分体系化归纳和总体的承继。)在西方历史上,豁免这一原则实际上是与民族国家的兴起同步的。大多数学者将1234年罗马教皇格里高利九世的教谕“平等者之间无司法管辖权”(par in parem non habet iuridictionem)作为豁免的理论基础。但值得注意的是,中世纪相当长的时间之内,教皇与教廷的统治是欧洲最高、也是最有效的统治,而君主则仅仅被看作是神圣秩序在特定地理范围的执行者,所以这一教谕虽然指明了各个国王之间不能彼此管辖,但是并不排除教皇于整体秩序的建构、对各个领地的安排。不过,在民族国家兴起之后,这一教谕却被赋予了更为鲜明的含义:国家之间是平等的,如果一国的法院对另一国要求管辖,就可能意味着这一国家高于另一国家,这显然是不合适的。故而从逻辑上推出了国家享有主权豁免这一结论。

  (二)国家豁免的发展阶段

  19世纪末之前,国际社会广泛适用绝对豁免(absolute immunity,或称完全豁免)的原则,从根本上否定对其他国家行使司法管辖权。这种主张得到了西方诸“文明国家”的普遍肯定并在若干法院判决中得以贯彻。当时基本上所有国家行为都与国家主权事务紧密相连,国家的一切行为与财产均免受外国法院的司法管辖,国家可以对所有外国法院的诉讼援引管辖豁免。

  英美国家在这方面的若于判例受到了广泛的注意。在美国联邦法院1812年审理的交易号案(注:The Schooner Exchange v.McFaddon,11 U.S.(7 Cranch)116,3 L.Ed.297(1812);中文案情介绍参见:中国政法大学国际法教研室:《国际公法案例评析》,中国政法大学出版社1995年版,第283-285页;陈致中编著:《国际法案例》,法律出版社1998年版,第54-56页。)中,大法官马歇尔(Marshall)引入了一套被后世的联邦法院所效仿的做法:由对友好外国船舶进行司法扣押而产生的对物管辖权,当主管外交事务的政府机关当庭提出证明的情况下,法院可以承认、准许并授予豁免。英国法院1820年审理的菲列德里克王子号案(注:The Prins Frederick,2 Dods.451,165 Eng.Rep.1543(Adm.1820).)也论证了外国国家及其财产豁免源于国家之间的平等这一主张。1880年英国上诉法院审理的比利时议会号案(注:The Parlement Belge(1880)L.R.5 P.D.197.)、1897年“昂德希尔诉赫南德兹”(注:Underhill v.Hernandez,168 US 250(1897).)一案都遵循了上述原则。(注:关于英国的绝对豁免传统与实践,亦可参见J.A.Shearer,Starke's International Law,14th ed.,Butterworth,1994,p191;D.M.Walker,The Oxford Companion to Law,Oxford:Clarendon Press,1980,p600.)

  绝对豁免原则在美国联邦最高法院审理的皮萨罗号案(S.S.Pesaro)(注:Berizzi Bros.Co.v.The Pesaro,271 U.S.562(1926).)中得到了最好的体现。商船皮萨罗号在由意大利和美国之间运输货物的过程中由于没有按约定履行义务交货而被诉扣押,后来该船提供了在法院具有管辖权、原告的主张成立时返回或赔偿的保证,继而该船被释放。此时意大利驻美国大使出面主张:该船是由意大利政府拥有和经营的,故在美国法院享有豁免。在庭审过程中发现,该船与意大利军事力量毫无关系,仅为意大利政府享有所有权和控制权,并进行出租;在意大利港口和包括纽约在内的其他港口之间从事商业运输活动。意大利方面主张,此种运输经营并非为了任何私人或者个别政府机构的利益,而是为了意大利整个国家。初审法院承认了豁免的理由,签发了驳回起诉的令状。原告上诉。上诉过程中,法官Van Devanter在认真分析了交易号案的判决之后指出:政府从事商业运输活动在以往的法院审理过程中未曾遇到,交易号的判决中也没有提到。这并不奇怪,因为1812年的时候,只有私人才从事商业运输;政府介入商业活动是很晚才出现的。不过,交易号案的判决原则并不意味着排除了商用船舶的豁免权。在没有美国政府与其他政府签署的不同目的条约的情况下,政府所拥有的船舶,即使是从事商业活动,也应当与战舰享有一样的权利。

  (三)国家豁免的退缩阶段

  19世纪晚期开始,国家在经济管理方面的介入和对商业行为的参与越来越多,一些欧洲大陆国家不再希望国家的任何行为都得到特殊对待,开始对国家的行为进行区分。对于直接出于主权的统治行为(acta iure imperii,或称政府行为、公法行为)仍然给予豁免;而对于出于营业目的的商事交易行为(acta iure gestionis,或称管理行为、私法行为)则不给予豁免。第一次世界大战之前,意大利、比利时、荷兰和埃及率先采取了这种立场。两次世界大战之间,瑞士、奥地利、罗马尼亚、法国和希腊相继追随。这种理论逐渐被赞同绝对豁免的英美法系诸国所接受。

  就美国的审判而言,1938年审理的Espanola v.The Navemar一案,法院基于被诉的船舶并未表现出由国家占有且并未由外国政府从事公共服务这一事实,否定了其所主张的豁免。(注:Compania Espanola De Navegacion Maritima,S.A.v.The Navemar,303 U.S.68,58 S.Ct.432(1938).)美国法院指出:皮萨罗案的权威在以后的审判中受到了严重的削减,比如秘鲁案和墨西哥诉霍夫曼案。(注:Ex Parte Republic of Peru,318 U.S.578(1943);324 U.S.30(1945);Mexico v.Hoffman,324 US 30(1945))美国采纳并遵守了减少主权豁免范围的政策,对外国政府的商业行为不予豁免,理由是:首先,这一情况已经为国际社会的很多国家所接受;其次,美国政府已经准备当与其商务行为和商务船舶有关时,在外国法院被诉;最后,由于国家在国际社会上参与商务活动大量增多,所以应当让私人与之从事交易,并在法庭上获得他们的权利。(注:Alfred Dunhill of London,Inc.V.Republie of Cuba et al(Certiorari To The United States Court Of Appeals For The Second Circuit),425 U.S.682,702.)正是在上述理念的指引之下,美国国务院法律顾问杰克·B.泰特于1952年5月19日致函美国司法部,认为美国政府已经不再赞同外国政府在其商务活动上提出豁免的主张。(注:Jack B.Tate,Acting Legal Adviser,US Dept.of State,to Acting US Attorney General Philip B.Perlman(May 19,1952),reprinted in 26 Dept.State Bulletin.p984-985(1952);for explanations,see:Barry E.Carter,Philip R.Trimble,International Law,Little,Brown and Company,1994,p588.)这最终导致了美国1976年《外国主权豁免法》的出台。(注:Foreign Sovereign Immunities Act,ILM 15(1976)1388 ff.)

  英国在亚历山大港案(注:The Porto Alexandre,LR(1920)PD30.)的判决中,法院所贯彻的原则是由外国政府拥有的、用于一般贸易的船舶,当事人提起了对物诉讼,法院适用主权豁免原则;而在克里斯蒂娜号案(注:The Cristina[1938]A.C.485.)和乔霍尔的苏丹案(注:Sudan of Johore case[1952]A.C.318.)中,英国法官指出:主权豁免是否应当涉及到由国家拥有的从事一般商业活动的船只,至少是值得怀疑的。到了英国枢密院司法委员会审理菲律宾海军上将号案(注:The Philippine Admiral v.Wallem Shipping(Hongkong)Ltd.,[1977]A.C.373.)和英国上诉法院审理尼日利亚中央银行案(注:Trendtex Trading Corporation Ltd.v.Central Bank of Nigeria,(1976)1 W.L.R.868;(1976)3 All E.R.437;(1977)Q.B.529.)时,就已经表明:英国政府已经开始赞同有限豁免理论。这一点在1978年的《国家豁免法》(The State Immunity Act)(注:ILM 17(1978)1123 ff.)上得到了进一步证实。

  通过立法来确定国家在豁免上的政策,为有英美法律传统的国家纷纷效法。加拿大于1982年颁布了《外国国家在加拿大豁免法》,澳大利亚在1985年通过了《外国国家豁免法》,南非、巴基斯坦和新加坡也都采取了这种方式。

  从国际立法上看,欧洲理事会制定的《欧洲国家豁免公约》于1976年生效,(注:European Convention on State Immunity(ETS No.74),1972年5月16日通过,1976年6月11日生效。共6章41条,及一个附加条款;此外该公约还有一个附加议定书,即Additional Protocol to the European Convention on State Immunity(ETS No.074A),与前述公约同时通过,主要规定的是关于出现纠纷的时候的程序问题,1985年5月22日生效。有关文件文本见:http://conventions.coe.int/treaty/en/Treaties/Html/074.htm.)这一规范的生效是各国纷纷放弃绝对豁免制度走向限制豁免的主要触媒之一;更是上述英美各国国内立法的重要参考。继之而起的联合国的努力更受到了广泛关注。

  三、国家豁免问题的国际法编纂

  在上述法律变革的基础上,联合国大会意识到在国家管辖豁免上制定一套统一、清晰的标准的重要意义,于1977年12月19日通过第32/151号决议,建议国际法委员会(International Law Commission)着手研究国家及其财产管辖豁免的法律,以逐渐发展与编纂这些法律。自1978年起,国际法委员会致力于对国家豁免问题规则的统一化提供一套共同的标准,并于1991年12月9日二读通过了《国家及其财产的管辖豁免条款草案》。(注:Draft Articles on Jurisdictional Immunities of Stales and Their Property,ILM30(1991)165 ff.For comments,see Burkhard He.,"The International Law Commission's Draft Convention on the Jurisdictional Immunities of States and Their Property",4 EJIL(1993)269-282.)在第46届联大会议上进一步决定在第六(法律事务)委员会内建立专门工作组,以考察条款草案中出现的实质问题,使其达到各国共同同意并顺利缔结条约的目的,进而考虑在1994年或以后召开国际会议缔结此项条约(第46/55号决议)。此后的联大会议一直关注着此项工作的进展。(注:见1994年12月9日第49/61号、1997年12月15日第52/151号、1999年12月9日第54/101号决议、2000年12月12日第55/150号、2001年12月12日第56/78号、2002年11月19日第57/16号和2003年12月9日第58/74号决议。)2000年12月12日,联大听取了第六委员会工作组的报告,通过第55/150号决议,决定设立国家及其财产的管辖豁免问题特设委员会,在国际法委员会草案的基础上制定一个可以共同接受的公约文本,并采纳联合国第六委员会所设工作组的研讨结果。嗣后,联合国大会一致关注着该领域的进展(第56/78和57/16号决议);在2003年的第58届会议上,联大决定在2004年3月1日到5日重开专门工作组,使命是制定其以前已然通过的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》(草案)的序言与最后条款,并要求其向第59届联大汇报工作成果(第58/74号决议)。联合国大会第六委员会定于在2004年召开的第59届联大上通过这一公约,(注:United Nations Convention on jurisdictional immunities of States and their property,A/C.6/59/L.16(Nov.2,2004).)并于2005年向各国开放签署。该公约(草案)的第5条对于国家豁免做出了一般规定:“一国本身及其财产遵照本公约的规定在另一国法院享有管辖豁免。”而第10条至第17条则规定了不享有国家豁免的情况,其中包括商业交易、雇佣合同、人身伤害和财产损害、财产的所有、占有和使用、知识产权和工业产权、参加公司或其他集体机构、国家拥有或经营的船舶、仲裁协定的效果等方面。1982年通过、1996年生效的《联合国海洋法公约》在豁免上也采取了限制的原则。(注:赵建文:《联合国海洋法公约与有限豁免原则》,载《政治与法律》1996年第2期。)从这些公约的情况看,限制豁免即使不能说已经代表了国际法的现状,至少代表了国际法发展的基本趋势。

  四、绝对豁免与限制豁免的对峙

  从国际实践上看,尽管国家豁免作为国际法上的一个原则早巳确立,但是关于这一原则的适用范围,世界各国的实践始终存在着对立和分歧,目前仍然立场各异,绝对豁免理论和限制豁免理论的对垒成为国家豁免的关键理论问题。(注:[英]伊恩·布朗利著:《国际公法原理》,曾令良、余敏友等译,法律出版社2003年版,第360页。)

  根据绝对豁免理论,国家的行为,无论属于何种性质,均得在他国获得豁免,享有豁免的主体包括国家元首、政府首脑、国家本身、中央政府及各部门、其他国家机构、国有公司或者企业等。国家不仅在直接受诉的时候获得豁免,在间接涉及诉讼时亦得豁免。在涉及国家的民事争议出现之时,值得考虑的解决方式惟有通过外交途径。在采用绝对豁免原则的时候,人们发现了一些问题:由于财产本身的复杂性,在涉诉时,将国家财产与企业财产混合起来要求豁免并不合适;而且,在适用豁免的时候,采用司法手段解决问题被终止,转而通过外交途径来解决。而外交是政治的一部分,在大多数时候,政治中讲究的并不是公正,而是利益的平衡。这样,既可能导致不公正的结果,也不利于效率(因为很多时候政治性处理很可能意味着没有结果)。(注:韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第74页。)

  限制豁免(relative/restrictive immunity,也可以称为相对豁免、职能豁免)虽然已经成为一种较为广泛的倾向,但是也存在着很多理论问题,特别是国家行为在划分上十分困难。比如,很多学者指出,其理论基础中含有自相矛盾的因素。(注:[英]伊恩·布朗利著:《国际公法原理》,曾令良、余敏友等译,法律出版社2003年版,第359页。)国家的活动错综复杂,难于区分什么是主权行为,什么是非主权行为,在理论上提不出一个明确的界限,在实践中面对缤纷的情况更是难于论定。提出一套统一的划分标准几乎不可能;因而时常会进入自相矛盾的境地。某一行为究竟是不是商业行为,是从性质上论断还是从目的上论断;如果从目的上论断,国家一般会使所有的行为都具有公共目的的意义;而如果从性质上论断,则国家豁免的范围几乎可能消失。与此同时,在执行阶段,很多国家仍然不放弃豁免;而且很多国家变通的使用限制豁免的原则。

  虽然第二次世界大战以后,限制豁免立场已为越来越多的国家所接受,但除个别事项之外,这一立场还未成为各国一般接受的习惯法规则。国家豁免问题的本质,是处理好法院所在地国领土管辖权与外国主权豁免之间以及国家与外国私人或法人之间的两组关系。为了平衡这两组关系,既要防止国家或政府机关利用豁免特权逃避与外国私人、法人之间法律关系的义务和责任,也要防止通过无限扩大国内法院管辖权而对外国国家滥诉。目前消除国家之间关于豁免问题的对立和分歧的行之有效的途径是:各国在平等互利基础上通过双边或多边条约达成协议。就中国的理论主张和实践做法而言,原则上坚持国家豁免,但是有很多例外的规定。很多发展中国家仍然坚持绝对豁免原则。

  有的学者面对僵持不下的绝对豁免与相对豁免观点,清醒而明智地指出:绝对主权豁免与相对主权豁免均为特别国际法规则。(注:龚刃韧:《国家豁免问题的比较研究:当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题》,北京大学出版社1994年版;车丕照:《国际经济法概要》,清华大学出版社2003年版,第54-56页。)正如一些发展中国家政府主张相对豁免并没有被国际社会确认为习惯法一样,发达国家也无意再承认绝对豁免仍然是各国遵从的习惯。然而,简单的逻辑分析告诉我们,这两种主张之间虽然在一国从事商业活动时是否当然丧失豁免资格存在着尖锐的矛盾,但其中仍然具有共同点,即绝对豁免与相对豁免之间的交集——国家的主权行为享有豁免上,是一致的,这种一致性说明“国家的主权行为享有豁免是一项国际法上良好确立的习惯”这一判断就当前而言准确地反映了实践状况。在很多国家的国内立法和联合国第六委员会的《国家及其财产管辖豁免公约》都对“国家”这一概念进行了详细的规定,关于这一问题在国际法的基本理论上当然非常重要,但并不存在着大的争议。(注:参见邵津主编:《国际法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第45-46页。)大多数时候,人们对于何种主体可以构成国家或者属于国家并不存在无法解决的疑问。(注:比如,2003年出现的仰融在美国法院起诉辽宁省政府的案件,人们首先考虑到的就是豁免的问题。就主体而言,地方政府的行为是否可以援引国家主权豁免当然是一个主体资格的问题。但是,如果我们分析中国的政治结构,就会非常顺利的得出地方政府实为中央政府的延伸、二者共同构成国家政府的结论。这一点在国外的情况下也是被同样认识的,有关判例和英美两国关于主权豁免的立法均作了这样的认定。参见[英]瓦茨、詹宁斯修订:《奥本海国际法》,第九版,第一卷第一分册,王铁崖等译,中国大百科全书出版社1995年版,第278页。)与此同时,随着联合国在国家豁免问题上所订立的法律规范逐渐清晰,关于国家豁免的程序与具体技术问题亦将逐渐消弭。

  五、国家豁免的理由及其否证

  无论如何,“国家的主权行为可以得到豁免”是国际社会共同承认的规范,是绝对豁免和限制豁免理论的交集。(注:比如,前引《奥本海国际法》指出:“无论学说的根据是什么,国际习惯法承认有一项一般规则(但有一些重要的例外),即:国家不能被诉。”(第一卷第一分册,第277页);美国联邦法院近年来审理的案件一直坚持国家元首享有绝对豁免的不可置疑性。See,e.g.,Sarah Andrews,U.S.Courts Rule on Absolute Immunity and Inviolability of Foreign Heads of State,November 2004,available at:http://www.asil.org/insights/currinsight.htm.)但是,问题的焦点在于:国家有资格享有豁免么?这一问题要求我们进一步追问豁免的理论基础。

  关于国家及其财产享受豁免的原因,学者提出了不同的解释。经过归纳,大略包括国际礼让说(注:有的学者认为,“允许外国国家的行为就意味着一种豁免,否则外国国家是不能进入另一国的”;在此基础上,国家具有了一种容让外国作为的义务,“不能克减授权的默示义务。”See Jordan CJ of the New South Wales Supreme Court,in Wright v.Cantrell(1943)SR(NSW)45.)、国家主权说(国家的独立平等、国家的尊严)(注:此种观点认为,国家在交往的过程中有尊重他国独立权和依照国际法限制自身属地管辖权的义务。同时,国家在国际社会中都是平等的主权者,在国际法律关系中是平等的主体,相互之间不存在从属的关系,所以相互之间没有管辖和支配的权利。“人们往往说,国家平等的…后果是:按照‘平等之间无统治权’的规则,没有一个国家可以对另一个国家主张管辖权。外国管辖豁免往往(而且往往同时)不仅是引申自平等原则,而且是引申自国家独立和尊严原则。”——前引《奥本海国际法》,第一卷第一分册,第277页。)、治外法权说和国家间彼此互惠说。(注:Cf.,e.g.,D.M.Walker,The Oxford Companion to Law,Oxford:Clarendon Press,1980,p.600;黄进:《国家及其财产豁免问题研究》,中国政法大学出版社1987年版,第3-6页。)我认为,这些原因都是站不住脚的,如果其中表达的是国际关系中的正价值,这些价值均可以不用豁免的方式来表达;同时豁免也并不能充分表达这些价值。

  (一)国家豁免制度在实践上不能证明其目的合理性

  就国家豁免的目的这个问题,可能会有三个答案:第二,为了国家工作的正常进展;第二,为了保证国家的威严;第三,保证国家之间的平等。当然,还可以进行其他的分析,但是大抵离不开这几个方面。(注:还有的学者提出,国家在侵权行为上享有豁免是因为国家拥有的资源与国家试图实现的各种利益对资源的需求相比,存在着相对匮乏性;有些国家利益与国家侵权对象寻求的法定救济过程具有排斥性。(季涛:《论国家侵权责任豁免的理论基础》,载《杭州大学学报(哲学社会科学版)》1998年第4期)这一点并不能证明国家享有豁免的合理性,因为私人所拥有的资源与其所希求完成的目标而言也是稀缺的,甚至任何时候,稀缺性都是最主要的前提预设(特别是在经济学领域);国家利益与受侵害的对象在寻求法定救济过程中具有排斥性,这一点在私人诉讼之中也会看到。问题是,为什么国家享有豁免,而私人则不然?这种论证不具有根本性,所以不是有说服力的论证。)这三个理由都不能完全令人相信。就第一个理由而言,人们很难说一个没有豁免的制度体系就会阻碍国家的正常活动。显而易见,现代公司并不具有豁免,但是其活动开展得很顺利。就第二个理由而言,在前提上我们就需要诘问:国家需要威严做什么?如果我们不得不把国家看成是一个横行霸道的恶魔,或者一个独裁专断的家长,这种威严可能有利于命令的执行和意志的落实,但是从根本上也会导致人们的愤恨,从而使统治的根基受到动摇。如果国家是一个在理性的指导下做出决策、在经济分析的基础上发布命令的体系,那么这种威严实际上是不必要的,而会通过其正常的活动获得公众的信赖。就第三个理由而言,国家之间的平等主要来自于国家之间能够共同协商有关问题,国际事务由国家之间以民主和人权的方式来进行治理,而决不意味着所有的国家都可以逍遥法外,以豁免的大旗来为所欲为。换句话说,即使国家没有豁免这一防护罩,国家之间依然平等——正如公民之间,没有任何豁免,但是彼此的平等是有法律保障的。

  (二)对于国家及主权的清晰认识使国家豁免的理论基础发生动摇

  从理论之间的联系来看,主权豁免理论建立在主权绝对的观念基础之上,是国家免责理论的延伸。早在16世纪,法国学者让·博丹在其《论共和国六卷书》中就主张“主权是最高的权力,不受法律限制”。主权是国家独立自主的处理自己的对内对外事务的最高权力。此后的政治学者和国际法学者一直论证着国家主权下面的一些特征:最高、独立、平等、不可置疑、不可凌驾其上。以此为基础进行推理,自然能够得出这样的结论:国家是主权者,主权的特征是对一切人无条件地发布命令,没有国家通过法律所表示的同意,不能要求国家负担赔偿责任,否则就取消了国家主权。为了保障和维护主权,必须允许国家享受豁免。(注:韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第73页。)这种主权不受拘束、主权者不会犯错的思想盛行于资产阶级革命后的许多国家。

  这种以绝对、至高、不可质疑、不可动摇的主权为基础而证明国家豁免为合理的理论,或者来自于毫无基础的君权神授理论(认为国王是上帝在尘世的代言人,人民除了服从有权柄的人之外别无选择,更不必说要求其承担责任),或者来自于虚构的社会契约理论(认为国家是人们通过社会契约放弃自然权利而形成的,主权者就此而具有了绝对的约束力),或者来自于空想的形而上学国家论(认为国家是绝对精神在政治生活中的体现,自然具有至高无上的性质,所以国家是不必负责任的)。这些理论的共同特点就是都来自于哲人或者浪漫的政治思想家的冥思苦想或者向壁虚设,而没有真正思考社会生活的事实。这些理论虽然在一定程度上服务于社会生活,但是以之为揭示国家、主权本质的理论都不够彻底。在国家职能迅速扩展、国家侵权现象逐渐增多、民权运动日益高涨的情况下,上述的任何一种悬浮理论都缺乏足够的解释力和说服力;以客观、历史的视角来看,国家正在走下神坛,国家及其主权都不再是神圣的、不可捉摸的事物,国家仅仅是对于利益进行地域性划分的一种维度;主权也仅仅是为了完成公众的信托的一种手段;是为了达到人民福利、实现人民权利的工具。这意味着空泛的、没有具体利益主体的原则是不能被接受的,正如空洞的、没有利益指向的法律规范是值得怀疑的一样。以此为基础,随着人们对于人权越来越多的重视,私人(自然人和法人)在国家面前的地位会有所提升,国家必须在法治的范围内行动;不符合国际强行法甚至违背人权的行为都会受制于法院的裁判之下,豁免的范围和可能性会逐渐缩小,直至消失。(注:当前,国际人权法和国际人道法的发展对于传统的国际法有很大的突破。以往在国际法院中的自愿管辖原则正在被新的审判机构所改写。联合国安理会设立的前南特别法庭和卢旺达特别法庭以及国际刑事法院都突破了上述原则,而由英国、智利国内法院审理的皮诺切特(Pinochet)一案也对国家元首和工作人员豁免提出了挑战。)

  有学者认为,国家未经他国同意而对他国的行为及财产进行管辖,否定了主权平等的国际法原则。(注:陈安主编:《国际经济法学专论》,高等教育出版社社2002年版,第235页。)这种说法是靠不住的。以往的审判权都与统治与服从关系紧密联结在一起,特别是西方封建社会国王与封建领主之间的管辖区分尤其如此。现代的司法管辖已经并不完全意味着屈从,而仅仅是判断是非曲直的一种手段。在国家之间联系非常紧密的全球化背景之下,国家的行为日趋多样化,国家之间的利益交叉日益增多。此时,只要国家彼此之间都同意这种不带有打击和报复意味的法律管辖和裁判,在公平合理的法治原则下妥善处理涉及国家的纠纷,并不会导致国家之间法律地位的不平等。所以,“如果一个国家在外国领域内服从通常的司法程序,特别是如果一个国家像法治国家所表现的趋势那样,将对它提出的求偿提交自己的法院管辖,国家的平等、独立或尊严是不会因此受到任何明显的损害的。”(注:前引《奥本海国际法》,第一卷第一分册,第277页。)

  (三)国家在国际及国内法上承担责任的可能性增强使国家豁免再无必要

  现代国家的地位已经发生了巨大的改变。原来的政府在国内是一个强硬的统治者,在国际社会(或者还无法成为一个“社会”)是一个决定战争、征服或者被他国强迫的政府角色。而今,政府代表国家参与国际商事行为,而且此种机率越来越高。此时,国家应当站在与私人(自然人或者法人)同等的地位上,否则很显然有悖于现代法律的基本意旨;如果国家一方可以主张豁免,而对方则只能按照约定承担责任,双方很显然站在极不平等的交易位置上,导致交易利益的单向倾斜。而且,实际上,在一个国家平稳的政局之下,一般是不会出尔反尔的违背契约的,也就没有必要拿出国家豁免的宝剑来防护自己;放弃国家豁免正是促进国家政府的法治化。

  随着在国际法上国家责任制度的建立健全,(注:关于国家责任的基本理论,参见[英]伊恩·布朗利:《国际公法原理》,曾令良、余敏友等译,法律出版社2003年版,第482页以后;有关联合国在此方面的规则草拟及有关实践,参见贺其治:《国家责任法及案例浅析》,法律出版社2003年版。)对于国家进行管辖和裁判不仅是可能的,也是必要的。与此同时,许多国家开始通过判例和立法建立健全了国家赔偿制度。这意味着,在国家事务上,国家用其所具有的财力来为其行为承担起责任。在国内,一些国家被迫在某些领域放弃国家主权豁免观念,国家赔偿进入相对肯定阶段。例如,二战以后,法国、瑞士、美国、英国和日本相继公布法律,建立国家赔偿制度。(注:马怀德:《制度变迁中的国家赔偿》,参见http://www.jcrb.com.cn/ournews/asp/readNews.asp?id=46182.)由是推之,国家主权豁免的理论已经走向了黄昏。

  (四)对于人权的高度重视及国际性维护使得国家豁免的相对方具有质疑的能力

  第二次世界大战以来,随着世界经济社会的迅速发展,各国民主政治和人权事业也取得长足的进步。在权力和权利的体系中,人(自然人)的利益与自由是核心和基础。从这个意义上讲,任何超越可以实际感触和考量的利益的原则与规范都是虚假的,只有实在的人的利益与自由才是制度与规范构建的真实基础。无论是认识问题还是解决问题都应当以此为出发点。以是论之,国家豁免这种制度对于相对一方而言,至少在程序上抹煞了其寻求正义的可能性;对于要求豁免的国家而言,仅仅是为某些主体牟取了不正当的利益,这当然是一个法治社会所不能鼓励的。(注:一些国外学者从人权保护的角度探讨了豁免制度的合理性,并倾向于否定态度。See,E.g.,Leandro de Oliveira Moll,"State immunity and denial of justice with respect to violations of fundamental human rights",Melbourne Journal of International Law,October,2003;Lee M.Caplan,"State Immumty,Human Rights,and Jus Cogens:A Critique of the Normative Hierarchy Theory",The American Journal of International Law,Vol.97:741(2003);Kerstin Bartsch and Bi?rn Elberling,"Jus Cogens vs.State Immunity,Round Two:The Dicision of the European Court of Human Rights in the Kalogeropoulou et al.v.Greece and Germany Decision",German Law Journal,Vol.04 No.05(2003).)所以,就私人而言,他(她、它)与国家一样,站在法律价值的最高点上,不应以“国家豁免”这样的原则来排斥个人获得法律救济的权利。

  有学者主张,坚持国家豁免原则并不会导致国家与相对一方交易者之间的不平等,也不会导致私人的利益无从保障。(注:姚梅镇:《国际经济法概论(修订版)》,武汉大学出版社1999年版,第42页;陈安主编:《国际经济法学专论》,高等教育出版社2002年版,第235页。)这种理论是缺乏依据的,尤其是在论证过程中以放弃豁免作为例证,恰恰说明了豁免所导致的不平等的必然性;至于仲裁、外交保护等非诉讼方式的采用,很显然存在着缺陷:仲裁意味着双方事先的同意,而外交保护又往往要求首先“用尽当地救济(exhaust local remedies)”,外交保护作为一种政治手段经常受制于国家之间的关系,既不能常规性地作为维护权利的方式,也不是总有效果。换言之,法律诉讼的方式具有不可替代的优势。“给予诉讼豁免,实际上等于对于本来可能是法律上有效的求偿,拒绝给予法律上的救济。”(注:前引《奥本海国际法》,第一卷第一分册,第277页。)所以,从制度设计上讲,国家应当在国际关系中信守承诺,在其与国民的关系之间亦应树立起此种形象。(注:S.Bandes,"Treaties,Sovereign Immunity,and'The Plan of the Convention'",Virginia Journal of International Law[2002]Vol.42,No.1,743-756.)

  有的学者担心,对于大多数发展中国家而言,国家综合实力尚较薄弱,相应的制度也不够完备,如果限制或者废除豁免,会不会为大国的强权政治所摆布,处于一种相对被动的局面?笔者认为,强权政治在当今的国际关系中占据着不可否认的部分,在有些国际决策中还具有很重要的地位。但是抵御此种情况的方式并不是不遵守国际规范,不尊重法治的原则。只有通过在国际谈判之中争取不同发展水平、不同力量国家之间的平衡,争取发展中国家更多的利益,不盲从和武断地处理国际事务,才有可能逐渐减少强权政治的发生。而国家豁免却达不到此种效果。众所周知,由法院判决来决定国家的责任与赔偿实际上使用各国的国内法规范来决定国家财产去处的方式,这种方式并非绝对公正,因为法院的判决往往会存在着本国保护主义的倾向,结果可能会对涉诉的外国国家不利。但无论如何,这种方式一般会适用法治原则,涉诉国家具有一定的预期性。而在法院审理有关国家案件的过程中,国家也并不仅仅是一个被动的接受者,它也可以在案件审理过程中据理力争;所以采用相对豁免或者索性废除豁免并不必然地失去国家利益。与之相反,在国家获得了管辖权和财产豁免之后,继之而来的可能是以外交方式解决问题,因为外交关系中会更多的体现国家之间利益的分配和力量的比较,外交解决(比如外交保护)来自于国家之间的竞争,更明显地体现了国家之间实力的比较与角逐;这不仅不能避免而且有可能增加大国强权的情况,这对弱小国家更有威胁。在采取豁免的国家之内,强权国家仍然可以在此机制之下采取双重标准,对弱小国家不利。(注:在美国,曾经有案例要求外国对该国驻美外交官员放弃豁免,进而进行审判,使其承担刑事责任;而对有关国家监禁、审讯美国外交官员的情况却极力抗议,认为外交豁免是国际法的习惯和国际公约的规定。)换言之,限制和废除豁免不必然导致国家利益的受损和丧失,坚持绝对豁免也并不免疫于强权政治。

  六、国家豁免的未来趋势与中国的选择

  社会是在发展的。如果说在社会发展的过程中确实有什么规律可以遵循的话,那就是,总体上人的尊严、理性、权利和意志被越来越多地关注和重视,那些对人的权利进行不合理的限制、剥夺、抑制的思维和体制被越来越多地抵制并消除。当前,随着全球化的发展、全球治理的推开,国际社会正在走向法治化。我们经历着权力多元的发展趋势;国家越来越被人们认清本质,走下原来政治神学家和其他理论家、实践者设立的神坛。这意味着国家行为的理性化、国家地位的世俗化。在这个时候,国家为了人类共同的利益和共同的未来,必将越来越受到约束和限制,这就要求在共同制定的、体现各方面实际情况的、公正合理的共同规则之下进行活动,而不是任意妄为。国际法治的要义就是公民的权利与自由受到了越来越多的承认、重视和保障。国家在这样一个法治框架之中,必然是越来越体现为组织人民、领导人民实现福利。

  从这个意义上讲,国家豁免这种制度在很多方面并不人性化,其面临的命运可能是逐渐退出历史舞台,成为陈迹。此时,国家本身放弃特权、具有充分的问责能力,为重构豁免制度创造了可能性;对于国家平等的法律身份的追求以及对人权的保护,为反思豁免制度提供了必要的舞台。随之,国家应当考虑限制豁免;而且豁免的范围会越来越少,直至消除。虽然放弃豁免是法治的国际社会的一个必然选择,现在宣告豁免的终结似乎还为时尚早。(注:2000年7月20日的Holland v.Lampen-Wolfe一案的判决中,Lord Millett对于基于统治权享有豁免的原则再度肯定,并认为“已经构成了一项国际惯例”。判决文件可在英国上议院网站查阅:http://www.parliament.the-stationery-office.co.uk/pa/ld199900/ldjudgmt/jd000720/hollan-1.htm.)但是从国际社会法治化、理性化的前景来看,废除豁免不失为一条光明的前途。

  我国对豁免一直十分关注,参加了《国家及其财产管辖豁免公约草案》的全部磋商过程。从现行政策上看,我国以坚持(绝对)豁免为原则,以放弃豁免为例外。也就是主张在坚持豁免的原则下,考虑国际关系的实际情况,对国家豁免做出例外规定。(注:黄进、曾涛、宋晓、刘益灯:《国家及其财产豁免的几个悬而未决的问题》,载《中国法学》2001年第4期。)从历史上看,在一系列案件中,我国主张国家豁免,并取得较为理想的结果,湖广铁路债券案就是其中之一。但随着我国对外交往的增多,出现了很多对于豁免进行放弃的作法。这主要体现在有关双边协定、特许协议和法律规范之中。比如,1982年的《海洋环境保护法》开始规定了豁免的例外;1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》第10条进一步规定,外国政府的船舶在从事商业活动时不享有豁免。在经济交往实践中,我国将国家的行为和国库财产与国有企业的活动及其财产区分开来,这些企业自主经营、独立核算、独立承担责任和风险。

  当前,我国正致力于建设成为一个民主、法治的国家,我国的宪法中明确的规定了“尊重和保障人权”的条文;而《中华人民共和国国家赔偿法》规定了“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔偿义务。”我国在入世的承诺中接受了WTO的国民待遇原则和最惠国待遇原则,这意味着我国政府对内建立健全信用与威望,对外尊重国家与私人的合法权益,对于这样一个处于发展状态之中的政府而言,并不存在坚持绝对豁免的必要性。很多学者认为,与其分别的设置例外,不如直接采用限制豁免原则。(注:有学者认为限制豁免主义正确处理了领土管辖权与国家豁免权的国际公法关系和国家当事人与私方当事人之间的国际私法关系,具体体现了国际民商事新秩序的发展要求,并且已经成为不以人的意志为转移的世界趋势;因而“旗帜鲜明地支持限制豁免主义理论”。郭玉军、徐锦堂:《论国家豁免的相对性》,《武大国际法评论(第一卷)》,武汉大学出版社2003年版,第40页。)且不论例外与限制二者的高下、优劣,就中国作为国际社会中一个诚实、守信的成员的角度,从中国融入全球化交往的意愿的角度,采取限制豁免的做法都不失为一条理想的途径。因为,正如前文所阐述的,限制豁免既是国际法规范的一种发展趋势,也是以人为本的国际法治秩序的内在需求。所以,我国可以按照国际法律发展的基本趋势,适时地采纳限制豁免原则,并在未来的发展中逐渐消除豁免。

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