世界贸易组织一般例外条款适用误区之批判

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英文标题:A Critical Review of Wrongful Application of the WTO General Exceptions

内容摘要:世界贸易组织一般例外条款因存在解释和适用误区,几成摆设,并严重影响世界贸易组织成员权利和义务的平衡及世界贸易组织机制的健康发展,亟需从理论和实践上进行系统反思。该误区产生的原因,既有对新自由主义和贸易至上理念的迷信支配,也有对“例外性”特征的曲解。在当前反全球化的特殊情势下,更需要理性认识世界贸易组织一般例外条款所涉权利的固有性、所涉情势的紧急性,以有效澄清和修正适用误区、进而重塑国际经贸的多边合作。对一般例外应采取通常解释法,不应径自采取限制性解释,更不可贸然对其限制性适用。

关键词:世界贸易组织一般例外,贸易自由化,限制解释,限制适用

GB/T 7714-2015 格式引文:[1].世界贸易组织一般例外条款适用误区之批判.[J]或者报纸[N].东方法学,(20184):72-82

正文内容

   一、问题的提出:几成摆设的“一般例外条款”

   世界贸易组织之父约翰·杰克逊曾称:“GATT第20条确认,主权国家能够为实现该条所列目的而行事极其重要,即使这些行为会与相关的国际贸易义务冲突。”①包括《关税与贸易总协定》第20条在内的世界贸易组织一般例外条款是关税与贸易总协定与世界贸易组织/世界贸易组织法律体系中极重要的条款,是平衡贸易与非贸易目标关系的重要手段。②根据该条规定,世界贸易组织成员可以在一定条件下,以保护公共道德、生命健康、可用尽的自然资源等事项为由,为其与货物贸易义务不符的措施主张免责。然而,世界贸易组织一般例外条款又常被嘲讽为“最没用的条款”,因为世界贸易组织长期的司法实践对其采取过度严格的解释和适用方法导致其鲜被成功适用。随着当前国际贸易领域碎片化格局的出现,以及美国特朗普总统新贸易政策的影响世界贸易组织确有逐渐被边缘化的现实危险。因而,有必要对世界贸易组织进行全面总结和反思,而一般例外条款在司法实践中的适用状况为此提供了极佳的视角。

   对世界贸易组织一般例外条款近乎苛刻的限制解释和限制适用方法,严重影响世界贸易组织成员权利和义务的平衡,并引发世界贸易组织机制的发展危机。比如,以出口限制措施纪律为例,以欧美为主的一些成员有权采取出口税措施,而以中国为首的一些新加入成员却无权采取出口税甚至被认定无权援引。③在中国原材料案和稀土案败诉后不久,欧美于2016年7月针对中国某些原材料出口措施再次诉至世界贸易组织。④但与此同时,欧美却加强其出口限制措施,比如欧盟委员会近日提议要求加强对两用产品的出口控制。⑤显然,中国负担了一般成员无须承担的“超世界贸易组织义务”,不能以《关税及贸易总协定》一般例外条款为由进行抗辩则进一步加剧了其权利义务的失衡,甚至有可能导致同一问题在不同法律领域产生矛盾的认定。比如,最近一起涉华反垄断案中,美国第二巡回上诉法庭的裁定就容忍了中国某一药企所采取的协调价格和减少供给(即出口限制)的行为,驳回了原一审法院对其1.47亿美元的反垄断赔偿裁定。⑥这实际上导致了这么一种现象,美国一方面在世界贸易组织诉称中国的出口限制措施不合规,另一方面又在反垄断法领域认可中国企业遵守出口限制的国家规定之行为。此种喜忧参半的结果和逻辑上的尴尬,不禁引人深思:在世界贸易组织规则有可能“因成员而异”适用的现实语境下,一般例外条款是否可更好地发挥作用以平衡世界贸易组织成员间的权利义务?

   事实上,过度苛刻地解释一般例外条款、甚至甚至限制其适用,同样也引起发达国家的不满。持续十多年的涉及《技术性贸易壁垒协定》(TBT)“三部曲”案件中,欧美各自提出的以保护海豹和海豚为由的技术措施主张都未获支持。⑦对此,欧美成员多次批评世界贸易组织对环境和动物保护不力,只重贸易而轻公共政策。世界贸易组织排斥一般例外条款的司法实践,反映了其对贸易与非贸易目标关系处理方法的僵化,以及贸易自由主义至上的价值取向。对公共政策等非贸易目标关注的不足,很大程度上导致了成员国将兴趣转向《跨太平洋贸易伙伴协议》(TPP)和《跨大西洋贸易与投资伙伴协议》(TTIP)等区域和双边贸易协定。这一问题已经引起一些学者的关注。比如,关文伟指出一般例外条款不仅具有例外性还具有普遍性;⑧马乐认为世界贸易组织对一般例外条款从严解释的司法逻辑缘于贸易自由化目的价值的导引;⑨鲍威林提出,不应该仅因为《关税及贸易总协定》一般例外条款具有“例外性”就对其进行限制性解释。⑩尽管如此,目前仍旧欠缺对世界贸易组织一般例外条款适用问题的系统性反思,这导致在出现涉及技术性贸易壁垒和超世界贸易组织义务条款等复杂问题时,世界贸易组织更无法大胆地积极适用一般例外条款去解决所谓的“世界贸易组织法律体系性问题”。基于此,笔者认为需要及时破除世界贸易组织一般例外条款适用中的误区,主张通过对世界贸易组织一般例外条款进行慎重且恰当的适用,以平衡贸易自由化目标与公共政策等国内重要诉求进而助力世界贸易组织走出被边缘化的困境。

   二、世界贸易组织一般例外条款适用误区的原因分析

   (一)对新自由主义和贸易至上理念的过度强调

   从国际政治经济角度看世界贸易组织一般例外条款适用误区的根本原因是对新自由主义和贸易至上理念的过度强调。贸易自由主义对全球的经济贡献自不待言,但正如世界贸易组织总干事阿泽瓦多在世界贸易组织和世界银行、国际货币基金组织联合研讨会上所言,“全球需要贸易成为经济增长的引擎,但贸易又并非是完美的”。(11)贸易和经济发展并不能解决所有的社会问题,贸易自由化目标必须与非贸易目标(尤其是公共政策)保持动态的平衡和互动,才能产生最佳效益。世界贸易组织一般例外条款表面上奉行四平八稳的“嵌入式自由主义”理念,(12)实质上却高度践行新自由主义理念,将贸易至上主义发挥至极致。在当前的反全球化浪潮和民粹主义思潮甚嚣尘上的背景下,尤其需要对该逻辑与理念进行深刻反思。

   “新自由主义”是指亚当·斯密古典自由主义思想基础上所建立起来的理论体系,又被称为“华盛顿共识”。其是指20世纪80年代以来关于减少政府干预、促进贸易和金融自由化的一系列政策主张,对国际贸易领域曾产生巨大的影响。

   关税与贸易总协定创建的初期至全球化发展的前期,以市场开放为主题的全球贸易确实大力刺激并推进了第二次世界大战后全球经济的复苏和发展。在该阶段,关税与贸易总协定与世界贸易组织一般例外的司法实践应时代要求将贸易自由化目标解释成至高地位,具有一定的必然性和合理性。然而,正如美国——虾案中所指出的,“援引一般例外的权利与其他成员享受世界贸易组织下的实体权利之间的这一平衡线,并非固定不变,它会随着相关措施和具体情形而发生改变”。(13)

   首先,从设置初衷看,奠定关税与贸易总协定与世界贸易组织一般例外条款基础的是嵌入式自由主义而非新自由主义,关税与贸易总协定一开始是在尊重公共政策的基础上寻求贸易自由化合作。在国际法实践上,保护动物、植物、人类生命健康,保护公共道德,保护环境等公共政策一直被认为是实施贸易限制政策的正当理由。在国际自由贸易协定兴起之前,以公共政策为由的贸易限制措施并未引发法律难题。在国际联盟的框架下,1927年首次出现了制定多边贸易协定的重要尝试。以美国为首的几十个国家倡议制定《取消进出口禁止和限制的公约》,(14)第一次提出取消数量限制和关税削减义务与国内重要利益的平衡问题。彼时,在贸易协定中如何平衡贸易目标和非贸易目标才开始成为关注的焦点。尽管该公约因20世纪20年代的经济衰退和贸易保护主义影响而从未生效,但其中的例外规定却被纳入1947年《关税及贸易总协定》第20条中,并且措词几乎一致。(15)多边贸易体制也正是通过一般例外条款及其他例外性规定,为缔约国国内的政治民主以及福利要求留下了发展空间,确保了多边贸易开放规范与必要的贸易保护手段并存,是多边贸易体制获得各国认同的重要基础。

   其次,关税与贸易总协定与世界贸易组织僵化奉行新自由主义和贸易至上主义的实践,自20世纪90年代开始一直遭受批评和抵制。1999年西雅图部长级会议上出现的“世纪抗议”,以及21世纪初发起至今仍未决的“多哈谈判”,都表明亟需对世界贸易组织体制的理论基础和法律制度进行检讨和反思。尽管世界贸易组织的确仅是一个多边贸易机构而非综合性的国际组织,但全球化浪潮下的国际贸易与各种人权、环境、健康等“社会正义事务”复杂交缠。过度推崇贸易自由化价值取向,不仅会影响成员国国内经济发展和社会公平,还会导致世界贸易组织作为多边机制的效能和作用。社会结构学派的代表学者大卫·科兹就曾指出:“如果新自由主义继续充当统治性的意识形态和政策立足点,那么世界资本主义将面临停滞、动荡,甚至崩溃……全球新自由资本主义在宏观上的不稳定将引发大规模经济危机。”(16)目前疲软不振的全球经济、欧美大国内部激烈的民粹主义思潮以及奉行保守路线的特朗普的胜出,都在一定程度上应验了学者们的预判。因而,世界贸易组织要获得长远发展,其所奉行的新自由主义路线则需获得及时有效的修正。

   再次,全球价值链已经成为全球经济的新常态,它不仅快速地改变世界经济格局,同时也直接影响多边贸易体制的发展方向。全球价值链的发展使得多个国家和地区都参与到同一产品的生产,中间产品会多次跨境流动,完全不同于传统国际分工和贸易形式下的“最终产品”的流动。在全球价值链模式下,国际资本、人员与货物流动并行,边境后的管制合作以及国内公共政策问题直接影响贸易和经济的发展,国际贸易规则必然会从边界规则向边界后规则扩展。因而,世界贸易组织必须要及时调整价值取向和制度结构,不应只片面关注贸易自由化,而应该同时重视贸易目标与非贸易目标的协调,正视市场机制与多元价值观的相容,及时调整和拓展体制性安排。

   (二)对一般例外条款的解释和适用盲从“例外性”

   世界贸易组织在具体的司法实践操作中,对一般例外条款的解释和适用很容易盲从于其“例外性”而忽视了其“一般性”。条约的例外性规定往往被认为是一种“但书、免责和豁免性规定”,是对条约主要义务的偏离,国际法中也确实存在对条约例外规定进行严格解释的实践。比如,在北约案中,仲裁庭称:“仲裁员忆及拉丁语中的一个古老原则——对例外规定严格适用,该原则表明要对条约的保留义务进行严格的解释。”(17)国际法院也曾表示:“对于确定基线的通常方法而言直线基线法是一项例外,因而只有在满足一系列条件的基础上才能使用直线基线法。这个方法必须要限制性适用。”(18)世界贸易组织一般例外条款是对贸易自由化义务的偏离,自然也会倾向于对例外条款进行限制解释和适用。

   世界贸易组织一般例外条款长期被认为只具“例外性”而无“一般性”,这种片面认识是其被排斥适用的直接原因。确实,与世界贸易组织体系下规范贸易的主要义务条款相比,一般例外条款一直被认为处于“例外”地位。一方面,从条约的体例设计和字面含义上看,“WTO一般例外”从称呼和形式上就被预设了“次要”和“例外”地位;另一方面,从世界贸易组织的目标和宗旨看,削除各种贸易壁垒实现自由贸易是核心目标,凡是影响贸易自由化的国内政策目标都容易被认为具有较低的价值位阶。尤其是很多时候一般例外条款下的权利主张与贸易自由化权利并不兼容。因而,为避免对构成条约核心目的与宗旨的主要权利义务的实施,对一般例外条款的适用和效果就被认定需予以限制。

   世界贸易组织的裁判者基于对一般例外条款“例外性”的认识,在实践中对一般例外条款的子项和序言采取了限制性解释的标准。例如,在对《关税及贸易总协定》第20条b项“为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施”进行审查时,世界贸易组织裁判者会通过文义解释与目的解释方法对“必需”标准形成严密和苛刻的判定标准,即“必需”措施必须是竭尽所能与《关税及贸易总协定》其他条款不相抵触的措施,或者是具有最低“不符”程度的措施。然而,事实上,“必需”或“必要性”有程度之分,并非仅有“绝对必要”“必不可少”这种接近绝对的程度。此外,一般例外条款的“例外性”还影响着该条款的适用。世界贸易组织的专家组和上诉机构在处理“超WTO义务条款”问题时,就出现了对一般例外条款限制适用的立场。中国原材料案和稀土案专家组和上诉机构在对《关税及贸易总协定》20条的可适用性问题上,坚称不同法律协定之间的条款若无交叉援引就不能相互“借用”。这类主张背后的法律推理逻辑正是忽视了一般例外的“一般性”,而直接依其“例外性”采用了限制性解释,并进而将限制性解释推向极端的限制性适用。这一做法深受对例外条款习惯性进行限制性解释的影响,不仅与世界贸易组织尊重非贸易目标的立场及其他国际司法实践相悖,也缺乏法理基础。因而,该裁决结果常被认为是不合理的,遭受了包括欧美学者在内的广泛批判。

   事实上,世界贸易组织一般例外条款除了具有对应于条约主要义务的“例外性”,还具有被长期忽视却极重要的“一般性”。从字面含义上看,“一般例外”中的“一般”在牛津字典中被解释为“影响或涉及所有或主要的事物,广泛的、正常的、通常的”,(19)往往指向于一项适用范围广泛、具有普适性的规律。即使与实现自由贸易的条款相比,一般例外条款属于非主流的内容,但仍旧具有一般性或普适性,具体理由有三点。

   第一,一般例外规定往往涉及不可预见的紧急情势问题。世界贸易组织一般例外规定的措施又被称为“紧急措施”,而“紧急”作为一个名词意味着“未来可能出现的某种情势或事件,但并不必然会出现”。(20)将特定的紧急情况纳入贸易协定中,正是为了让成员政府处理缔约前不能预见的情势。这是因为与其他国际条约一样,贸易协定也具有不完整契约性。这一特性则要求贸易规则同时具有刚性与灵活性,例外条款就是对义务刚性的补充。对于世界贸易组织协定而言,其为无期限的多边贸易协定,并没有规定所有成员在未来所有情形下的权利和义务。因而,世界贸易组织协定更需要借助于一般例外条款的灵活性,以解决契约不完整性所带来的不可预见的紧急性问题。

   第二,从《关税与贸易总协定》的起草历史看,《关税及贸易总协定》第20条普遍适用于所有的商业政策活动。尽管现在《关税及贸易总协定》第20条一般例外与《关税及贸易总协定》第21条的安全例外是分开规定,但在最早由美国起草的“国际贸易组织宪章”中却是合并规定在第32条,在后来的“伦敦一纽约草案”中也是合并规定于第37条。直到日内瓦草案和最终的《哈瓦那宪章》,两者才被分为两个单独的条款,即涉及商业政策的第4章第43条一般例外规定(即《关税及贸易总协定》的第20条),和适用于整个宪章的第94条(即《关税及贸易总协定》第21条安全例外)。(21)《关税及贸易总协定》秘书处就此指出:“将原来的合并条款设置成单独的两个条款,从标题上就能看出是为了使第43条适用于商业政策那一章节内容,而第94条则是适用于整个宪章的例外规定。”(22)尽管《哈瓦那宪章》后来没有生效,但其中关于商业政策的章节内容被单独抽出成为《关税及贸易总协定》1947,所以原来的第43条一般例外也自然变成《关税及贸易总协定》的一般例外,适用于所有与商业政策相关的义务。

   第三,诸多的双边或区域贸易协定在设置例外规定时,会直接或间接搬用世界贸易组织一般例外条款(尤其是《关税及贸易总协定》第20条),这是其具有一般性的最直接证据。比如,《北美自由贸易协定》第2101条第1款规定,“GATT第20条被纳入本协定中,成为本协定的一部分;适用于本协定的货物贸易和与贸易有关的技术壁垒协定”。其他包括《跨太平洋伙伴关系协议》、《跨大西洋贸易与投资伙伴协议》在内的自由贸易协定中也有类似规定。倘若世界贸易组织一般例外的内容或所体现的规律不具有“一般性”或“普遍性”,则根本不可能出现这一普遍“借用”的现象。因为一个条约文本“借用”其他条约文本的条款,除了被“借用”的法律规定在理论与实践运用中已趋成熟这一因素外,最根本的是基于被“借用”条文本身反映了某种普遍性的内容和规律。对于此点,在大陆救助公司诉阿根廷案中,仲裁庭曾明确指明,涉案双方的投资协定第11条源于美国的友好通商航海标准条约以及美国的双边投资协定范本,而这些条约又反映了1947年《关税及贸易总协定》第20条的形成。故仲裁庭认为,“对于紧急避险问题的要求,参考关税与贸易总协定与世界贸易组织的案例法比参考国际习惯法更为适当,毕竟世界贸易组织的案件广泛涉及了经济性措施减损《关税及贸易总协定》义务背景下的紧急避险的概念和要求。”(23)

   三、破除“一般例外”适用误区的必要性

   (一)适用误区对世界贸易组织机制具有破坏性影响

   对一般例外条款的适用误区,反映了世界贸易组织未能灵活处理好贸易目标与非贸易目标的关系,贸易自由化目标被片面地置于最高的价值位阶。如果继续坚持以往对一般例外适用的误区,就是固守并不完美的贸易至上主义,会严重影响世界贸易组织作为多边贸易体制的地位及其长远发展。

   首先,世界贸易组织对贸易与非贸易目标关系处理不当,会导致世界贸易组织成员更多地将经济和发展问题转向区域性舞台。如今的世界贸易组织正前所未有地被各种诸边、双边、区域贸易协定所包围,世界贸易组织中心化时代逐渐成为过去式。新兴的区域贸易协定不仅积极纳入了很多与贸易有关的新议题,同时还强化了贸易义务的例外性。比如,一度惹人注目的《跨太平洋伙伴关系协议》不仅将环境、劳工、知识产权、国企等议题纳入其中,还非常灵活地运用一般例外条款处理贸易自由化目标与成员关切的政策目标。其第29条第1款第1项就直接明了地规定,《关税及贸易总协定》第20条一般例外条款“经必要修订后”广泛地适用于所有与贸易有关的领域,这些领域包括:货物的国民待遇和市场准入、原产地规则和原产地程序、纺织品和服装、海关管理和贸易便利化、卫生与植物卫生措施、技术性贸易壁垒和国有企业和指定垄断。

   其次,世界贸易组织对一般例外条款的僵化适用,从长远上看会导致世界贸易组织机制发展偏离当前的国际经济发展趋势,甚至产生正当性危机。正如上述,第二次世界大战后到21世纪初期,全球经济的主要模式是“此处制造彼处销售”,旨在消除贸易障碍的贸易自由化目标备受推崇。但随着科技的进步和国际分工的深化,全球价值链模式已成为国际经济发展的新形态,资本、人员的频繁流动取代了传统和单一的商品跨境流动。相应地,国际贸易规则也应从关税规则转向与投资、知识产权相关的境内管制;多边贸易合作的内容必须同时兼顾贸易自由化和国内管制目标。以欧美为首的发达国家最新的贸易自由化实践都是探讨如何在尊重国内管制空间基础上寻求最大化的合作,比如《跨太平洋伙伴关系协定》在“管制合作”一章内容中就提出:“双方对消费者安全、健康和环境高水平保护的重要承诺,是管制合作目标的基础。”(24)一些学者也非常敏锐地指出,管制合作已从最初的“管制一致性”理想主义状态转向“管制的协调合作”。(25)一些国家已开始意识到,当前的全球经济发展趋向于在尊重各国管制和公共政策多元的基础上进行,而不能一味追求贸易自由化和统一。所以,无论是签订最新的贸易协定还是对旧有贸易协定的解释和适用上,都必须意识到国际经济贸易发展规律的动态性,要意识到非政策目标的上升地位。相比之下,如果世界贸易组织仍旧忽视一般例外条款应有的“安全阀”作用,不积极利用其解决世界贸易组织发展过程中凸显的问题,甚有可能产生存续危机。

   (二)不可忽视的权利之固有性与应急性

   纠正对世界贸易组织一般例外条款不当的解释和适用方法,还具有逻辑的必然性,因为世界贸易组织一般例外所涉权利具有固有性,所涉情势具有紧急性。

   首先,基于所涉权利的固有性,一般例外条款其实并非赋权性条款。固有性权利具有不可剥夺性,可以直接适用;而与之相对的规范性权利或“约定权利”,则是因国际公约、协定或双边条约的明确规定方产生的权利。固有权利即使被“写进”条约从而具有表面上的“规范性”,也不会失去其“固有性”。世界贸易组织一般例外是各国为维护基本价值而作出的义务保留抗辩,但各国对基本和重要价值的认识不同,因而在谈判一般例外的文本内容时出现极大争议。(26)《关税及贸易总协定》各谈判方历经艰难最终达成共识,将包括公共道德、生命健康等十项非贸易目标明确纳入1947年《关税及贸易总协定》第20条。这些条款内容虽是第二次世界大战结束后酝酿制定的,却未“过时”,迄今仍为诸多区域贸易协定所直接借用。其历久弥新的根本原因在于,这十项例外内容代表了各成员普遍认可的至关重要的利益,从权利内容上看,它们都属于一国的管制权限范围,而其中有些权利则明显地具有“固有性”。一方面,《关税及贸易总协定》一般例外的某些权利,比如保护生命健康和自然资源在本质上属于主权国家的固有权利,表面的规范性并不影响其“固有性”。就《关税及贸易总协定》第20条第g项“保护可用竭的自然资源”为例,虽然有学者提出自然资源是一个全球系统,具有全球公共物品的属性,(27)但主流观点仍然认为,它是主权国家固有的一项权利,甚至是一项基本人权。(28)这一点在很多重要的国际公约中都有体现。(29)甚至维护公共道德的权利也被认为具有“固有性”。在欧盟——海豹案中,有学者曾专门批评专家组的裁决,指出后者没有考虑到“公共道德”和“正当性”除了具有规范意义外,还同时具有“固有”特性。这是因为,国际人权公约不过是道德国际标准的“实证化”。(30)另一方面,世界贸易组织一般例外的非经济目标被认为是“自主的法律概念”,(31)具体权利内容需要成员国依据其国内特定情形自我判定,这再次证明相关权利的权源及其固有性。比如,《关税及贸易总协定》第20条第1款所保护的“公共道德”,就是一个必须依特定成员国内语境进行判断的概念。这是因为公共道德是一个变动的、多元的和开放的概念,并不存在一个公认的、一成不变的“公共道德”。(32)尽管表面上看,某一措施是否临时地具有一般例外子项中的正当性是由世界贸易组织的裁判者进行认定,但裁判者基本上会尊重成员国的事实认定。

   其次,破除对一般例外条款的限制性解释和适用误区,另一重要的原因是一般例外条款所涉情势的紧急性。《关税及贸易总协定》时期在对1947年《关税及贸易总协定》第20条第i项的产品供应短缺例外(33)进行定期审议时,缔约方专门提出,尽管实践中很少案件会援引该条款,但“各缔约方一致认为保留该款项可以加强缔约方应对未来可能出现的紧急情况的能力”。(34)

   “紧急情势”或“紧急避险”抗辩是一项重要的法律原则,无论在国内法还是国际法上都具有普适性。它起源于格劳秀斯时期,指在特殊的紧急情形下,对权利的限制或对法律义务的中止或消灭。国际法上的紧急情势理论内容体现于《国家对国际不法行为的责任条款草案》的规定。该草案第25条第1款规定,一国若为了保护其基本利益,采取了对抗某项严重迫切危险的唯一可选的措施,则其违背其国际义务的行为可获得豁免。(35)紧急避险包括经济上的紧急情势,因经济紧急情势而主张紧急避险,曾获得了很多国际裁决的支持。比如,在Société Commerciale de Belgique一案中,希腊就以国内经济恶化为由主张无法偿还债务,理由是,“政府确保提供基本的公共服务职能优先于偿还债务”。(36)这种经济紧急情势在《关税及贸易总协定》第12条关于“为保障国际收支而实施的限制”的规定中也有体现。即如果履行国际义务引发的经济负担会对重要的公共服务造成破坏,那么推迟履行这种支付并不会被认为是违反国际义务。

   当然,基于比例原则的要求,紧急避险行为所保护的利益和价值必须超越原国际义务中所体现的利益和价值。尽管很多时候,贸易目标和非贸易目标孰重孰轻难以确定,但在当前全球可持续发展的趋势下,贸易自由化肯定不是优先和绝对的目标,贸易目标的实现需要与其他非贸易目标的有效结合。

   四、破除“一般例外”适用误区的方法

   (一)对一般例外应采通常解释

   从解释方法的角度看,对世界贸易组织一般例外作限制性解释存在着严重的逻辑错误。对一般例外不应该“先入为主”地采用限制性解释,即使出现限制性解释的结果也是进行了通常解释的结果。

   首先,世界贸易组织对一般例外规定作限制性解释的前提必须是,例外规定的非贸易价值目标低于贸易自由价值,但该前提并非客观存在。正如劳特派特所言,在贸易自由化和非贸易价值目标孰重孰轻的问题上,到底是基本义务条款还是例外条款的价值更重要或更有效,并不能简单衡量和判定。(37)一方面,尽管世界贸易组织的基本文件明确其主要目标是为了实现贸易自由化,但其目的宗旨也同时涵盖了“提高生活水平、保证充分就业、保证实际收入……保护和维护环境”等可持续发展的目标。这两类目标对世界贸易组织成员而言无绝对的位阶次序。因此,尽管成员认可贸易自由化是多边贸易体制的主要目标,但并非都认可贸易自由化价值优于或永远优于国内政策目标。另一方面,当前国际经济贸易的新形势下,全球经济深度整合中制约贸易和经济发展的问题,多数是国内管制问题以及公共政策的实现问题,对它们的战略性考量反倒成了有效实现贸易自由化目标的前提。

   其次,对条约例外性规定进行限制性解释,不属于《维也纳条约法公约》所规定的解释规则,亦并非一般国际习惯法规则。《维也纳条约法公约》第31条只规定适用于所有条约的“解释通则”,并没有为不同类型的条约之不同条款(比如例外条款)设定不同的解释规则。所以,无论是主要义务条款还是例外条款都应该根据条约用语的平直意思进行解释。此外,“限制性解释”虽然属于解释格言,但并非所有的解释格言都属于一般习惯规则。“限制性解释”并没有满足心理和实践一致性要素,故也并非一般解释规则。限制性解释会使条约的意思“变小”,会出现条约被解释者改动的风险,因而无论在理论还是实践上都未获得普遍接受。国际常设法院设立后,就从未实施过限制性解释,其他很多的国际司法机构在采用有效解释原则时则相当于在一定程度上拒绝限制性解释。(38)

   再次,世界贸易组织的法律文本并没有对例外规定设定专门的解释规则,在司法实践中也不断出现对限制性解释的反思。《关于争端解决规则与程序的谅解》第3条第2款规定“依照解释国际公法的惯例”澄清和解释世界贸易组织的涵盖协定,而国际公法的惯例实则就《维也纳条约法公约》的解释规则以及未被其完全纳入的习惯法规则。世界贸易组织司法实践方面,虽存在大量对例外规定进行限制性解释的做法,但同时也有对这种解释方法进行反思的倾向。在欧共体——荷尔蒙案中,上诉机构称:“因为某项条款具有例外的特性就对其进行限制或狭隘的解释,不如对其适用条约解释的通常方法更具有正当性,即根据其上下文和条约的目的宗旨对条约用语的通常含义进行解释。”(39)该论述在世界贸易组织中被多次援引,很多学者也对此持肯定看法。(40)比如鲍威林称:“《维也纳条约法公约》第31条和第32条并没有要求对减损性规范或例外规定进行限制性解释。尽管专家组认为要对例外规定(尤其是《关税及贸易总协定》第20条)进行限制性解释,但上诉机构已经正确地指出‘因为某项条款具有例外的特性就对其进行限制或狭隘的解释,不如对其适用条约解释的通常方法通常解释更具有正当性’。”(41)

   最后值得注意的是,联合国贸发会议《2012年世界投资报告》中曾专门指出,多数投资协定在纳入与世界贸易组织一般例外相似的例外规定时会适度降低适用的门槛。即,为便利缔约国援引例外规定,投资协定中的例外条款会调整例外措施与其所追求的政策目标之间的关联性。比如,有些国际投资协定并不规定相关措施必须是实现政策目标所“必需的”,而是规定相关措施与政策目标“相关”即可。(42)显然,“相关性标准”比“必需性标准”的门槛低得多,因而一般例外被成功援引的概率也将提高很多。

   当然,学者们也指出,上述表态并不是说世界贸易组织已经推翻了对例外规则进行限制解释的做法,而是说不能仅凭例外规定的“例外”特性就直接对其进行限制性解释,因为“例外特性并不是决定性的”。(43)应该根据例外规定的性质、设置特点而对其采用通常的条约解释方法进行解释,虽然通常解释方法——文义、上下文和目的与宗旨最后也可能指向限制性解释,但这毕竟更为客观和科学。

   (二)不应以限制适用取代限制性解释

   关税与贸易总协定与世界贸易组织一般例外具有一般性,其所涉权利多为固有性权利,同时所涉情势多紧急情况,因而不仅不应对其先入为主采用限制性解释方法;并且,即使采用了限制性解释方法也不必然导致对其限制适用。

   首先,即使其他国际司法机构存在对例外规定作限制性解释或适用的实践,世界贸易组织也不应盲从,而应该依据世界贸易组织的条约性质进行解释和适用。欧洲人权法院在对人权公约中的例外规定作解释时确实会采用限制性解释,但这与欧洲人权公约高度重视人权保护、严防随意以国内情形为由减损人权公约的义务有关。这一解释逻辑符合欧洲人权条约的目的与宗旨,或者说是适用有效解释原则的自然结果。这是因为,一方面,依据“国家裁量余地理论”,欧洲人权法院可以批准缔约国以国内特殊情形为由减损人权的保护,但对缔约国而言,减损执行人权条约义务却仅是一项“有限的权利”。而且,欧洲人权法院对例外规定进行限制解释并不意味着限制或禁止适用例外规定,而仅是将重点落在例外规定适用的限制性条件上。另一方面,世界贸易组织法律体系的情形与人权条约完全不同,世界贸易组织义务属于互惠型义务,涉及缔约方之间利益的相互交换;而人权条约中的义务则属于“整体性义务”,在涉及人类基本权利方面比如禁止奴役和种族歧视则会涉及强行法,故其约束力是独立存在的、绝对和内在的。换言之,以条约的目的与宗旨为出发点,得出的结论是,对人权条约义务的偏离必须要严格解释甚至是限制性适用,而对世界贸易组织一般例外规定则未必就是限制性解释和限制性适用。

   其次,对于未能成功援引一般例外的情形,世界贸易组织也会明确强调非贸易目标的重要性,甚至会通过非一般例外条款来实现对非贸易目标的保护。在美国——虾案中,上诉机构称:“GATT规定可以援引第20条的例外,肯定了这些例外规定所体现的政策和利益的合法性,那么援引这些例外的权利就不能被认为是虚幻的。”(44)更为甚者,世界贸易组织裁判者在一些案件中,大胆地通过对例外条款之外的条款作扩张性解释来保护非贸易价值。欧共体——石棉案中,上诉机构在分析1994年《关税及贸易总协定》的国民待遇问题时,将人类健康因素纳入“同类产品”的分析中。上诉机构认为,石棉产品所伴随的健康风险是一个证据问题,而1994年《关税及贸易总协定》第3条第4款并没有表明哪些证据会排除在“同类产品”的分析之外。所以,在根据产品的物理特性、消费者喜好和习惯标准分析“同类产品”时,健康风险是一个需要考虑的证据。(45)对于有健康风险及没有健康风险的产品,消费者态度和选择会相应地有所不同。(46)因而,“在衡量所谓的‘同类产品’在市场中的竞争关系时,‘健康风险’证据是‘相关’的”。(47)

   再次,坚持有效解释往往意味着对限制性适用的否定。尽管世界贸易组织一般例外规定中某些政策目标与贸易自由化目标不兼容,但是有效解释原则会使一般例外规定具有一定的适用空间。因为根据有效解释原则,解释者必须为所有的条约条款赋予意义和效果,而不能作出会导致某些条款变得多余或无效的解释。(48)尽管对例外规定的解释不能超越其“例外”地位,但仍必须对其进行有效的解释。美国——虾案的裁决实际上是将生物资源解释成可用尽的自然资源,这其实也是对一般例外规定进行有效解释的结果。该案上诉机构发现既然可用尽的自然资源的定义没有排除可再生的自然资源,那么就可以将生物资源视为像非生物资源一样是可用尽的。(49)总之,对例外规定进行限制性解释是为了使其以有限和有条件的方式适用,而有效解释则能确保它们能够被援引,尽管它并不能保证例外规定的措施是与相关涵盖协定相容的。

   当然,限制性解释和限制性适用的区别也不是绝对的。欧洲人权法院在Klass案中处理电话监控侵犯隐私权问题时,就被问及,关于秘密监视公民作为人权保护之例外,到底是限制性解释还是对“国家裁量余地理论”的限制性适用。(50)而在United Communist Party案中,欧盟法院则将两者联系起来称:“要对涉及政党的第11条例外规定进行限制性解释;只有强有力的理由才能使限制政党联合之自由具有正当性。在确定第11.2条意义上的必要性是否存在时,缔约国只拥有‘有限的国家裁量余地’。”(51)

   可见,国际司法机构在司法活动中已经意识到,虽然对例外规定的限制性解释有可能导致限制性适用的结果,但这两者并不必然具有等同关系;限制性适用或禁止性适用并不是限制性解释的必然结果。这点正是世界贸易组织实践中处理《关税及贸易总协定》一般例外案件时长期忽视的解释逻辑,将二者简单等同,也正是专家组和上诉机构对一般例外子项和序言的条件秉持从严解释,从而掩盖其秉持贸易自由化目标绝对优先立场的重要手段。

   世界贸易组织规则有很多珍贵的财富,世界贸易组织一般例外正是其中典型。

   世界贸易组织关于一般例外条款的司法实践误区,实质是没有灵活和正确地处理好贸易目标与非贸易目标的关系,片面地将贸易自由化目标置于最高的价值位阶,这一实践违背了当前的国际经济发展趋势。在适用时要区分限定性条件的满足和适用资格的问题。

   当然,笔者绝非如当前反全球化的激进主义一样赞成贸易保护主义,而是强调必须正视当前经济发展中的公共政策和社会公平问题,重视并调整贸易目标与非贸易目标的关系;强调要客观、科学地适用一般例外条款,而非绝对排斥其使用。固然,在世界贸易组织法领域中,要修正某一法律条款或改变以往的司法实践,难度非常大。但正如萨瑟兰报告《WTO未来》所称:“世界贸易组织和《关税及贸易总协定》从来都不是毫无限制的自由贸易宪章……除了自由贸易规则外,它们同样提供了反映政治现实的制衡机制。”(52)尽管目前不可能通过修改世界贸易组织条约来加强对非贸易目标的重视,但对于善于利用解释技巧来发展法律的世界贸易组织专家组和上诉机构而言,他们总是有智慧突破思维惯性,借助条约解释的艺术微妙而恰当地平衡贸易与非贸易目标之关系。

   注释:

   ①John Jackson,World Trading System,Massachusetts Institute of Technology,1997,p.233.

   ②世界贸易组织本身并没有关于“世界贸易组织一般例外”的概念,仅是在1994年《关税与贸易总协定》(GATT1994)第20条和《服务贸易总协定》(GATS)第14条中出现“一般例外”的字眼,笔者根据“一般例外”的内容和实践惯例将其界定为,为实现特殊的国内公共政策(比如公共道德,保护人类、动物或植物的生命或健康等),而允许偏离世界贸易组织义务和承诺的规定。由于《关税及贸易总协定》第20条对例外事项规定得比较全面,且在实践中运用得比较多,故本文的多处论证会以该条为例展开。

   ③此类义务条款又常被称为“超世界贸易组织义务”条款,是指1995年世界贸易组织成立后一些新加入成员在其加入议定书或工作组报告中所记载的、义务负担比世界贸易组织初始成员更重的条款。

   ④China-Export Duties on Certain Raw Materials(DS508),https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds508_e.htm,visited on October 17th,2016.

   ⑤'European Commission proposes to modernise and strengthen controls on exports of dual-use items',Brussels,28 September 2016,http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-3190_fr.htm,visited on October 2,2016.

   ⑥2005年1月,美国得克萨斯州及新泽西州的两家公司向美国法院提起诉讼,诉称多家中国维生素C制造商的某些行为违反了美国的反垄断法。2013年,美国法院判决中国维尔康公司败诉,并承担约1.53亿美元的赔偿。2016年9月,美国第二巡回上诉法庭支持了中方的观点,认为中国维尔康公司的相关行为是根据中国相关法规及中国商务部的要求而作出,故基于国际礼让原则判决驳回原告诉讼、撤销原审法院裁决。参见“美对华维C反垄断案12年终落幕河北药企胜诉”,环球网,http://finance.huanqiu.com/roll/2016-09/9492757.html?t=1476260135797,2016年10月17日。

   ⑦European Communities-Measures Prohibiting the Importation and Marketing of Seal Products(DS 400,DS 401); United States-Measures Concerning the Importation,Marketing and Sale of Tuna and Tuna Products(DS 381).

   ⑧Wenwei Guan,How General Should the GATT General Exceptions Be?:A Critique of the "Common Intention" Approach of Treaty Interpretation,Journal of World Trade,Vol.48,No.2,2014,pp.234-240.

   ⑨马乐:《GATT一般例外条款适用的价值导向与司法逻辑》,《华东政法大学学报》2015年第1期。

   ⑩Joost Pauwelyn,Conflict of Norms in Public International Law——How WTO Law Relates to Other Rules of International Law,Cambridge University Press,2005,p250.

   (11)WTO website,https://www.wto.org/english/news_e/spra_e/spra140_e.htm,visited on October 13th,2016.

   (12)“嵌入式自由主义”首次由美国政治学家约翰·鲁杰提出,是一种具有国家干预性质的自由主义,其主张将贸易自由化与社会福利的提供、减少失业等国家管理目标结合起来。第二次世界大战后至20世纪70年代的多边国际经济机制主要是建立在嵌入式自由主义基础上。

   (13)Appellate Body Report,US-Shrimp,paras.158-159.

   (14)《取消进出口禁止和限制的公约》第5条规定:“本公约不影响缔约方采用禁止和限制进出口的措施,以在极其异常的情形下保护缔约方国内至关重要的利益;但所采取的措施不应在情形相同的国家之间构成武断的歧视。”

   (15)Charnovitz Steve,Exploring the Environmental Exceptions in GATT Article XX,5 Journal of World Trade 1991,Vol.25,No.5,p.162.

   (16)[美]大卫,科兹:《全球化与新自由主义》,《当代思潮》2001年第3期。

   (17)NAFTA Arbitral Panel Established Pursuant to Chapter Twenty:In the Matter of Cross-Border Tracking Services(Secretatriat File no.USA-MEX-98-2008-01).

   (18)Case Concerning Maritime Delimitation and Territorial Questions Between Qatar and Bahrain Merits General List no.87,16 March 2001.

   (19)Oxford dictionaries online,http://www.oxforddictionaries.com/definition/learner/general,visited on December 16th,2016.

   (20)Wenwei Guan,How General Should the GATT General Exceptions Be?:A Critique of the 'Common Intention' Approach of Treaty Interpretation,Journal of World Trade 2014,Vol.48,No.2,p.229.

   (21)Padideh Ala'i,Free Trade or Sustainable Development? An Analysis of the WTO Appellate Body's Shift to a More Balanced Approach to Trade Liberalization,American University International Law Review 1999,No.4,pp.1132-1136.

   (22)GATT Secretariat,Negotiating Group on GATT Articles:Article XXI(MTN.GNG/NG7/W/16,18 August 1987),p.2,Document of the Uruguay Round Negotiations.

   (23)Continental Casualty Company v.Argentina Republic(ICSID Case No ARB 03/09),para.192.

   (24)Introduction to the EU legal text on Regulatory Cooperation in TTIP(10 February 2015),http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/february/tradoc_153119.1.1% 20Regulatory% 20cooperation% 20intro% 20to% 20EU% 20legal% 20text.pdf,visited on January 8,2016.

   (25)Bernard Hoekman and Petros C.Mavroidis,Regulatory Spillovers and the Trading System:From Coherence to Cooperation,April 2015,Overview paper of El5 Task Force on Regulatory Systems Coherence.

   (26)Douglas A.Irwin,Petros C.Mavroidis,Alan O.Sykes,The Genesis of the GATT,Cambridge University Press,2008,p.162.

   (27)宋秀琚、史佳卉:《自然资源的永久主权原则与其全球公共物品属性:问题及思考》,《社会主义研究》2011年第4期。

   (28)秦娅:《论WTO出口税制度的改革:自然资源主权、经济发展与环境保护》,吕晓杰、李伶译,《清华法学》2013年第2期。

   (29)比如,《公民权利和政治权利国际公约》第47条规定,“本公约的任何部分不得解释为有损所有人民充分地和自由地享受和利用它们的天然财富与资源的固有的权利”。《经济、社会及文化权利国际公约》规定,经本公约的任何部分不得解释为有损所有人民充分和自由享受和利用他们的天然财产与资源的固有的权利。此外,《1992年里约环境和发展宣言》第2和第4项原则、联合国大会第626号决议第7部分、联合国大会第2158号决议第21条也有相似的规定。

   (30)Alexia Herwig,Too Much Zeal on Seals? Animal Welfare,Public Morals,and Consumer Ethics at the Bar of the WTO,World Trade Review,2015,No.3,p.10.

   (31)Stefan Zleptnig,Non-Economic Objectives in WTO Law——Justification Provisions of GATT,GATS,SPS and TBT Agreements,Martinus Nijhoff Publishiers,2010,p.127.

   (32)Ibid,p.133.

   (33)1947年《关税及贸易总协定》第20条第(j)项规定:“(在遵守关于此类措施的实施加工不在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对国际贸易的变相限制的要求前提下,本协定的任何规定不得解释为阻止任何缔约方采取或实施以下措施)在普遍或局部供应短缺的情况下,为获取或分配产品所必需的措施;但是任何此类措施应符合以下原则:即所有缔约方在此类产品的国际供应中有权获得公平的份额,且任何此类与本协定其他规定不一致的措施,应在导致其实施的条件不复存在时即行停止。缔约方全体应不迟于1960年6月30日审议对本项的需要。”

   (34)Analytical Index of The GATT,https://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/gatt_ai_e/art20_e.pdf,p.594,visited on October 2,2016.

   (35)《国家对国际不法行为的责任条款草案》第25条第1款规定:“一国不得援引危急情况作为理由解除不遵守该国某项国际义务的行为的不法性,除非:(a)该行为是该国保护基本利益,对抗某项严重迫切危险的唯一办法;而且(b)该行为并不严重损害作为所负义务对象的一国或数国或整个国际社会的基本利益。”

   (36)See Roberto Ago(Special Rapporteur),Addendum to the Eighth Report on State Responsibility,[1980] 2Y.B.INT'L L.COMM'N,pt.1,at 13,24,UN Doc.A/CN.4/318/ADD.5-7(emphasis deleted)("The internationally wrongful act of the State,source of international responsibility"),p.54.

   (37)Lauterpacht,The Development of International Law by the International Court,Stevens & Sons Limited,1958,pp.229-230.

   (38)Alexander Orakhelashvili,The Interpretation of Acts and Rules in Public International Law,Oxford University Press,2008,p.415.

   (39)See EC Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones)(WT/DS26/AB/R,WT/DS48/AB/R),para.104.

   (40)Asif H.Qqureshi,Interpreting WTO Agreement,Cambridge University Press,2006,p.109.

   (41)Joost Pauwelyn,Conflict of Norms in Public International Law——How WTO Law Relates to Other Rules of International Law,Cambridge University Press,2005,p.250.

   (42)World Investment Report 2012,http://www.unctad-docs.org/UNCTAD-WIR2012-Full-en.pdf,p.151.

   (43)Asif H.Qqureshi,Interpreting WTO Agreement,Cambridge University Press,2006,p.110.

   (44)United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products(WT/DS58/AB/R),para.156.

   (45)European Communities-Measures Affecting Asbestos and Products Containing Asbestos((WT/DS135/AB/R),para.113.

   (46)Ibid,para.122.

   (47)Ibid,para.115.

   (48)United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline(WT/DS2/AB/R),pp.20-21.

   (49)United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products(WT/DS58/AB/R),para.131.

   (50)Klass v.FRG,Application No 5029/71,6 September 1978,para.42.

   (51)United Communist Party of Turkey v.Turkey,1998-I Eur.Ct.H.R.1,No.62,para.46.

   (52)Peter Sutherland et al.,Future of the WTO:Addressing institutional challenges in the new millennium,WTO publication 2004,para.39.

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