论对等开放原则

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英文标题:On the Principle of Reciprocity

内容摘要:本文介绍了对等原则的基本概念,讨论了相等性的衡量问题,介绍了不同的对等概念与最惠国待遇原则的关系。我们认为,对等税以及投资对等制度针对产品或者部门寻求狭窄的特定对等,很可能违反最惠国待遇原则。对等原则是国际经济法特别是世贸组织法中承认的指导原则,但是这一原则不应该仅仅从双边和产品层面理解。世贸组织的对等原则主要是一种多边全面的扩散对等。违反最惠国待遇原则、以对等为理由实施单边贸易与投资限制措施不仅损害双边经贸关系,而且不利于多边贸易体制与国际投资体制的健康发展。

关键词:对等,世界贸易组织,国际投资体制,最惠国待遇  reciprocity,world trade organization,international inves

GB/T 7714-2015 格式引文:[1].论对等开放原则.[J]或者报纸[N].国际贸易问题,(20185):1-11

正文内容

  近年来,美国与欧盟分别出现了针对中国要求投资对等开放的声音。对等(reciprocity)常常被视为国际法和国际关系中的一项基本原则。2015年5月发布的《中共中央国务院关于构建开放型经济新体制的若干意见》中,我国也提到了要“坚持自主开放与对等开放”。然而,在国际经贸关系实践中,对等原则的具体含义存在一定的模糊性。一方面,是否实现了当事各方在开放幅度或者所获利益上的量上的对等,这经常是很难精确界定的。另一方面,对等原则与最惠国待遇原则之间的关系如何,在不同的语境下大不一样。对等原则既可能成为推动贸易投资自由化的助推器,也可能被当作贸易保护主义的工具。我们赞成世界各国在开放问题上权利义务整体平衡的对等;但是如果一方在某个领域有准入限制,另一方就在该领域实施同等限制,这种做法很容易破坏最惠国待遇原则。对等原则应该与最惠国待遇原则结合起来理解,违背最惠国待遇原则滥用对等原则将阻碍国际贸易与投资体制的发展。

  一、“对等”的基本概念以及当前讨论对等原则的历史背景

  “对等”在美国立国初期就被用来作为处理对外关系的一个原则。1778年,美国与法国签订的条约中就包括了“对等”一词(Smith,2002)。美国《1828年航海对等法》授予总统签订完全对等条约的权限,其后的几年中,美国签订了多个含有对等规定的条约(Smith,2002)。在此之前,英国《1823年对等关税法》的通过成了英国开启自由贸易政策的重要一步(UK Parliament,2018)。

  中国加入世贸组织10周年之际,国务院新闻办首次针对我国对外贸易情况发布白皮书,宣布中国加入世贸组织承诺全部履行完毕(中国国务院新闻办,2011)。世贸组织时任总干事拉米对中国入世10年来的改革开放成就给予了高度评价(Lamy,2011)。然而,美中经济与安全审查委员会的官员Wessel(2011)对中国的开放程度表示不满,并认为美国应该向中国提出“对等”开放要求。此后,欧盟官员也多次提出希望中国实现对等开放。2016年9月1日,欧盟中国商会发布政策立场文件,强调在中国对外投资迅速增长的情况下,中国应该向外资对等扩大开放。Chilton等(2017)在美国和中国进行了一系列调查,他们认为,对等因素是影响公众对本国外资政策意见的重要因素。Gordon(2016)在《外交》杂志撰文,呼吁美国对中国采取强硬立场,要求投资对等开放。2017年2月14日,法国、德国、意大利三国的经济部长向欧盟贸易专员写信,提出改变目前欧盟吸纳外资的政策,考虑其他国家对欧盟开放不对等的问题①。2017年9月13日,欧盟提出了一个加强对外资审查的立法草案。《美国贸易内情》(Inside U.S.Trade)2018年1月17日报道,白宫正在考虑设立“对等投资制度”②,如果一国对美国有外资限制,美国也将对该国在其限制范围内施加对等限制。2018年3月22日,特朗普宣布依据美国对华301调查的结果,准备对中国产品征收额外关税并可能对中国投资采取限制措施,他在演讲中也强调这是基于对等原则。

  “对等”一词被使用得如此广泛,那么它的含义是什么呢?Simma(2008)指出,从客观角度看,在国际法中③,“对等”意味着两个或者多个国家处于这样一种关系中:一方的特定行为以某种方式在法律上取决于另一方的行为;这种行为在大部分情况下,但不必然,导致相同或者相等的待遇。Keohane(1986)在讨论国际关系中的对等时,与Simma具有类似的看法,他总结了两个要点:一个是条件性(contingency),一方的行为以另一方的行为为条件;一个是相等性(equivalence),双方的待遇条件在幅度上相等。

  从上面的两位学者的阐述中我们可以看出,reciprocity一词的中文译法应该是“对等”,而非“互惠”④。这里给出三个原因:首先,reciprocity并不一定互相给予优惠。对等有积极对等(positive reciprocity)与消极对等(negative reciprocity)之分。在消极对等情况下,双方互相以牙还牙,相互撤回优惠与减让,甚至互相报复,没有互惠互利的结果。其次,reciprocal或者reciprocity常常与mutually advantageous或者mutual benefit连用,后者有互惠的意思,前者如果也是互惠,这种同义反复显然没有必要。例如建立世贸组织的《马拉喀什协议》以及1994年《关税及贸易总协定》(General Agreement on Tariffs and Trade,GATT)(以下简称关贸总协定)的序言使用的英文表述都是“reciprocal and mutually advantageous arrangements”。“reciprocal”强调的是待遇和行为,“mutually advantageous”表示的是结果或者效果,前者是对等,后者是互惠。最后,也是最为重要的,正如Simma(2008)和Keohane(1986)所说,对等意味着双方给予的待遇需要相同或者相等。“对等”的译法比“互惠”更能体现这种相等性。

  对等原则在实践中遇到的最大困难恰恰是这种相等性应该如何实现的问题。

  二、对等原则的相等性问题

  我们这里讨论相等性,既包括equivalent(相等或者等价)的措施,也包括identical(相同)的措施。在反映对等原则的情况中,《维也纳条约法公约》的第21条第1款规定,如果一当事国对另一当事国提出保留,“(甲)对保留国而言,其与该另一当事国之关系上照保留之范围修改保留所关涉之条约规定;及(乙)对该另一当事国而言,其与保留国之关系上照同一范围修改此等规定。”也就是说,相关规定的修改对两国来说是相同的,从而也是对等的。

  然而,对等原则在某些情况下的相同可能需要做更为宽泛的理解。《国际法院规约》第36条第2款被认为在国际法院的强制管辖权问题上体现了对等原则:“本规约各当事国得随时声明关于具有下列性质之一切法律争端,对于接受同样义务之任何其他国家,承认法院之管辖为当然而具有强制性,不须另订特别协定……”。1984年尼加拉瓜诉美国案中⑤,国际法院对《国际法院规约》第36条中的对等条件做了宽泛的解读,“接受同样义务”(accepting the same obligations)主要指的是双方居于平等的地位(a footing of equality),而不是指双方的管辖权声明中的“相同表述”(identically phrased)或者“等价的保留”(equivalent reservations)。

  国际经贸中的对等涉及利益的对等,当事各方对于开放或者保护措施影响的利益会有不同的判断,这种判断往往会偏向于维护自身利益。而且,经贸谈判的当事双方或者多方对同一产品采用相同的开放或者限制措施,其效果显然截然不同,因为各方的比较优势不同,同一产品市场开放的意义对它们而言也完全不同。市场开放的对等更应该意味着以市场换市场,是不同产品市场开放利益的对等。

  在世贸组织多边协议法律文本⑥中,reciprocal或者reciprocity一共出现了9次。其中两次如前所述是作为世贸组织或者关贸总协定的序言中提及的原则出现;一次是谈及在限制使用外国船舶的关贸总协定例外时指相关限制的对等;一次是在《关贸总协定》第17条谈及针对国营贸易的谈判时表示谈判应在对等互惠基础上进行;两次是在关税谈判中涉及;三次是谈及1979年《关贸总协定》授权条款或者《关贸总协定》第四部分贸易与发展的规定,表示发达国家不应该期望发展中国家给予对等优惠或减让。除了在建立世界贸易组织的《马拉喀什协议》前言中提到的对等互惠从原则上应该适用于世贸组织所有协议之外,1994年《关贸总协定》以外的所有货物贸易单项协议、服务贸易总协定、与贸易有关的知识产权协议、关于争端解决的谅解以及贸易政策评审机制协议中均未再出现“对等”的字样⑦。我们这里主要从关税谈判的角度讨论一下对等原则的相等性问题。

  关税减让谈判在《关贸总协定》第28条附款中进行了规定:谈判应在对等互惠的基础上进行。但是,怎样才能算是对等,该部分没有进行规定。《关贸总协定》第28条附款在1947年关贸总协定形成之初并不存在,它是1955年关贸总协定缔约各方达成协议补充进去的。当时,巴西曾经提议就关税谈判建立一些规则,特别是建立关于关税减让的衡量规则。显然,建立这样的规则有利于客观判断是否实现了对等。然而,相关工作组的报告认为,没有必要给谈判方设置任何限制⑧。其后在1959年,有缔约方提出减让的重要性应该以对出口国贸易的影响衡量而非以进口国贸易的影响衡量,相关委员会报告重申了1955年的立场,不对减让的谈判包括减让本身的价值设定规则,而是将其交给谈判方自由谈判决定⑨。

  关贸总协定上述的立场实际上是将契约自由的原则扩展到了关税谈判上。如果市场上有两个人在做买卖,我们是否有必要建立一个规则,规定双方的交换是等价的?在一般情况下,这种规则是多余的。交换是否等价,主要应该是买卖双方谈判的结果。

  但是,即使不是作为交换规则,而是谈判方为了评估自身获得的减让与给予的减让是否是利益平衡的,谈判方自身在实践中也可能使用一些标准进行衡量。关贸总协定总干事邓克尔曾经提到“减让的相等”(the equivalence of concessions)(转引自Keohane,1986),而Bagwell和Staiger(2001)则称之为“减让的平衡”(balance of concessions)。更具体的,Bhagwati(1991)提出减让的平衡可以是一种“一阶差分对等”(first-difference reciprocity),即某个关税减让方案,使得减让各方的进口规模和出口规模以世界价格(不含税价格)衡量下以相等的幅度增长。Preeg(1970)指出,在实践中,衡量“对等”可能有四种方法,关税削减的平均幅度、被减让涵盖的贸易规模、可收税收的减少、预计的对贸易的影响。Hoda(2001)指出前两种方法在谈判中比较常见。Preeg(1970)指出,尽管事先难以精确计算,各国在指导谈判时使用最多的方法是预计的对贸易的影响。而这也就是Bagwati所说的“一阶差分对等”。Bagwell和Staiger(2001)通过一个理论模型证明,一阶差分对等意味着贸易条件变化的福利影响为零。Shirono(2004)的实证研究发现,乌拉圭回合关税自由化对贸易条件影响极小,因此基本上可以说是体现了对等原则的谈判。

  一阶差分对等的目标是贸易收支的相对平衡,即各国贸易收支状况不变,而不是绝对平衡。因为贸易收支本身平衡的问题受除了关税减让以外的诸多因素影响。特别是在浮动汇率下,贸易收支的绝对平衡与关税减让的关系更薄弱。Roessler(1978)认为在浮动汇率下,对等往往不仅是指对进口规模和出口规模的影响,而更可能是影响贸易政策的利益集团的影响的对等,即国际上的对等转化为国内不同利益集团力量平衡的对等。

  上面所说的各种衡量对等的标准或方法都没有在世贸组织中予以规定,仅仅是各国自己利益评估或者作为谈判工具或者学者进行研究时使用的。如上所说,世贸组织给予各国进行关税谈判充分的自由度,不限制谈判方使用任何公式或者方法削减关税。但是,如果减让表达成以后,某个成员需要撤回减让、修改减让表,它必须遵守更为严格的规定。这些规定体现在《关贸总协定》第28条中⑩。一般来说,撤回减让在符合相关程序的情况下是被允许的,但撤回减让方需要与主要供应利益方和其他重要供应利益方进行谈判,撤回减让方可能需要在其他产品上给予补偿性减让,各谈判方应该努力使得修改后的减让的总体优惠程度不低于修改前。然而,这种谈判是有可能无法达成的。如果无法达成一致,主要或者重要供应利益方可以撤回“实质上相等的减让”(substantially equivalent concessions)。关税减让谈判中的对等可以说是一种积极对等,其相等性由谈判方自行评估,世贸组织不做量化规定。撤回减让中的对等是一种消极对等,特别是在协商无果、无法达成一致的情况下,如果让各成员自行决定减让撤回的幅度,各成员可能会陷入无休止的贸易摩擦中。在这种情况下,世贸组织(以及以前的关贸总协定)及其争端解决机构也可能站出来,为对等的相等性进行一定程度的判断(11)。然而,即使在这种情况下,世贸组织(关贸总协定)也尽量保证相关减让撤回不产生歧视性效果,不违反最惠国待遇原则,这一点在关贸总协定关税协议委员会的讨论中予以了明确(12)。

  总的来说,对等原则中承诺的相等性并没有严格的界定,在很多情况下很难精确判断,主要靠各国或地区自行大体判断。在世贸组织关税谈判中,关税减让谈判的对等属于一种积极对等,在这种情况下,世贸组织对承诺的价值不做界定,对等通过谈判实现。在一国撤回减让提高关税或非关税壁垒,从而另一方也要相应撤回减让时,世贸组织规定其可以撤回“实质上相等的减让”,这可以说是一种消极对等。在双方无法达成一致的时候,世贸组织或者其争端解决机构可能会对承诺的相等性做出一定的判断,但这种判断往往根据具体情况做出,没有完全统一的衡量方法,而且世贸组织要求在撤回减让的时候尽量遵守最惠国待遇原则。

  三、世贸组织对等原则与最惠国待遇原则

  在世贸组织中,对等原则是与非歧视原则(包括最惠国待遇原则与国民待遇原则)紧密联系在一起的。建立世贸组织的《马拉喀什协议》以及1994年《关贸总协定》的序言中提到对等互惠安排,后面紧跟的是“使得关税与其他贸易壁垒大幅削减并且消除国际贸易关系中的歧视待遇”。然后,对等原则在很多其他场合并非总是和最惠国待遇相容,反而可能成为歧视待遇的掩护。

  学术界和各国政府对对等原则的理解多种多样,很不统一。在各种定义中,其与最惠国待遇的关系大体可以分为下面四种情况。

  第一种对等可能直接违背最惠国待遇原则(13)。2018年2月12日,特朗普总统宣布他在考虑征收一种“对等税”(14)。前述的“对等投资制度”也属于此类。对等税对进入美国的某国某类产品征收该国进口美国同类产品时征收的关税水平。显然,这种同类对等的做法是与最惠国待遇原则相背离的。全面实施对等税将使得美国针对来源于不同国家的产品征收不同税收,如果仅仅针对少数高税率国家征收对等税,这等于美国不会给予这些国家最惠国待遇。事实上,在多边贸易体系建立以前,美国曾经在1890年到1894年以及1897年到1909年短暂地规定过这种税收,但实际效果甚微(Keohane,1986)。如果美国在存在最惠国待遇条约协定义务的情况下实施这类对等,其影响将相当严重。

  第二种对等可能被当作最惠国待遇的合法例外或者豁免。大不列颠百科全书中对国际贸易中的“对等”的解释即认为“对等”是最惠国待遇的例外(15)。在这一解释中,“对等”实际上是被与优惠贸易安排混同了。诚然,文献中,例如Freund(2007)中也使用了“对等优惠贸易协定”之类的表述。但在这里,“对等”主要是与诸如洛美协定之类的“非对等优惠贸易协定”相对应而言的。作为自由贸易区和关税同盟的“对等优惠贸易协定”本身可以依据《关贸总协定》第24条成为获得最惠国待遇的合法例外,发展中经济体之间的对等优惠贸易安排可以依据授权条款成为最惠国待遇的合法例外。而“非对等优惠贸易协定”也可以根据授权条款和《关贸总协定》第四部分成为最惠国待遇的合法例外。因此,重点是优惠贸易协定可以成为最惠国待遇的例外,任意两个和几个世贸成员之间的对等安排,如果不能依据《关贸总协定》第24条和授权条款作为优惠贸易协定获得允许,是不能成为最惠国待遇的例外的。另外,在《服务贸易总协定》中,各国均有对第2条最惠国待遇条款的豁免清单,在此清单允许下的服务贸易的对等开放要求,如果符合清单界定,则是合规的。

  第三种对等可能与有条件的最惠国待遇相容。Keohane(1986)提出,对等可以分为特定对等(specific reciprocity)与扩散对等(diffuse reciprocity)。在特定对等下,各方以明确界定的次序交换相等价值的事项。对于扩散对等,交换的相等性更加不严格,对等的对象可能是一个群体而非特定个体,对等交换的事项发生的次序不一定进行了严格的界定。多边贸易体系中的对等更像这种扩散对等,如前所说,世贸组织中对等的相等性界定并不严格,在关税减让中世贸组织根本不对承诺的价值衡量进行规定,甚至明确表明发达国家不应要求从发展中国家那里得到对等的减让,即存在相对对等,而非绝对对等。同时,世贸组织中的对等并不需要承诺方在当期即实现等价交换,对等可以跨期实现。例如发达国家对发展中国家的优惠,其隐含着发达国家在发展中国家发展起来以后进一步开放市场的期望,但这种交换的次序和时间并没有严格界定。特别地,Keohane认为历史上存在的有条件的最惠国待遇更偏向于特定对等;而目前普遍实施的无条件最惠国待遇更偏向于扩散对等。

  美国是有条件的最惠国待遇的发明者。1778年,美国与法国之间签订的贸易条约第2条最惠国待遇条款即有条件最惠国待遇条款(Doenecke and Adamson,2002)。按照这一条款,如果美国给予第三国的某个优惠是有对价的,法国必须给予美国同等的对价,才能获得美国给予的不低于给予第三国的这项优惠。从1778年直到1934年美国对等贸易条约法通过,美国一直实施有条件最惠国待遇。但在其后,有条件最惠国待遇成了国际经贸关系中的历史事物。

  第四种对等符合当前世贸组织和很多国际经贸条约中规定的无条件最惠国待遇要求。在这里,一方给予第三方的任何特权、优惠和豁免,立即无条件给予对方。而Keohane(1986)中所说的扩散对等与无条件最惠国待遇的精神一致。当然,无条件最惠国待遇并非没有弊端,“搭便车”的现象确实可能存在(16)。理论上说,世贸组织中的任何一个成员甚至非世贸组织成员都可以不做减让,仅仅依据多边或者双边最惠国待遇条款就可以在自己不开放市场的情况下得到其他国家的更多市场准入。但是,无条件最惠国待遇已经成为战后国际经贸关系中的常态,其推动贸易自由化的功绩是有目共睹的。通过主要供应方谈判机制和公式减让机制,特别是通过允许每个谈判方讨价还价,搭便车的现象已被尽量减少。

  由于货物贸易领域,中国、美国、欧盟等世贸组织成员都是互相负有无条件最惠国待遇义务的,因此针对货物的对等税原则上是不合规的,除非其严格按照最惠国待遇的各种例外来实施。中国目前对外开放的多边义务是于2001年加入世界贸易组织的时候确定的。中国对外贸易规模在其后的十余年中迅速增长,中国出口的竞争力上升,国内市场的规模与吸引力也上升。其他世贸组织成员希望中国降低进口壁垒的要求是有一定合理性的。但是,我们也应该看到,由于多边贸易谈判停滞,除了在信息技术产品领域之外,各国的多边约束关税都没有进一步下降。中国在此期间还多次实施了关税的自主降税。对等开放原则在理论上具有合理性,而对等开放要求是否合理合规,关键要看它如何具体定义,是否与最惠国待遇原则相容。

  要同时维护世贸组织对等和互惠原则以及最惠国待遇原则,兼顾对发展中国家的差别与优惠待遇,我们在具体界定对等的时候,需要以扩散对等为主,兼顾特定对等;以多边对等为主、兼顾双边对等(17);以全面对等为主,兼顾产品对等(18);以动态对等为主,兼顾静态对等;从而以全面与长远的视角来实现对等。如果狭隘地定义对等,例如必须要求双边在产品层面上当期或者近期就实现对等,这往往会干扰贸易的比较优势,有时会导致滥用贸易救济措施。至于对等税这样的已经被历史淘汰的工具,很可能违反最惠国待遇原则,破坏多边贸易体系的基石。

  四、投资对等开放限制的合规性及其对未来国际投资体制走向的影响

  如果如Gordon(2016)所主张的以及《美国贸易内情》所披露的,美国真的实施投资对等制度,那这种制度是否违反美国的国际承诺?这里主要涉及是否违反投资最惠国待遇的问题。由于目前有条件最惠国待遇已经成为历史,本节中所说的最惠国待遇如无说明都是指无条件的。

  美国公布的双边投资协定模板中是包括了最惠国待遇条款的。可以说,在国际投资协定中包含最惠国待遇条款是美国长期的主张。例如在2012年美国模板的第四条从设立到最后投资处置全环节都给定给予投资者和涵盖投资以最惠国待遇。在国际投资领域,最惠国待遇被大量的双边投资协定纳入。在实体法上,最惠国待遇的适用基本没有太大争议。21世纪以来,最惠国待遇有向程序法上扩展的态势,不过在投资争端解决上适用最惠国待遇还存在一定的争议(徐崇利,2007)。

  不过无论是中美还是中欧,目前双边投资协定都没有签署。美国对中国的投资不给予最惠国待遇原则上是不违反其双边协定义务的。欧盟的情况有所不同。欧盟里斯本条约在2009年12月生效以后,对外签订双边投资协定的专属权限转归欧盟。中国在此以前与欧盟成员签订的双边投资协定原则上是继续有效的。因此,如果欧盟对华实行投资对等制度从而导致对中国投资的壁垒高于其他国家和地区,是可能违反这些欧盟成员国家的条约义务的。刘玉美(2014)对欧盟成员对外签订的双边投资协定在里斯本条约生效后的效力问题进行了讨论。

  在多边领域,投资自由化的多边纪律是缺失的。但是,世贸组织服务贸易总协定对商业存在形式的服务的开放是有纪律的。商业存在服务贸易开放实质上是服务贸易领域的投资开放。因此,美国与欧洲在服务贸易领域实施投资对等限制有可能违反世贸组织的服务贸易最惠国待遇要求。考虑到目前中国外商投资年度流量的70%以上是在服务领域,对外投资流量与存量的70%以上也都在服务领域,因此相当一部分双向投资是受世贸组织服务贸易最惠国国待遇规则管辖的。不过,服务贸易的最惠国待遇与货物贸易不同,它存在一个豁免机制,每个成员可以提交最惠国待遇豁免清单,即《服务贸易总协定》第2条豁免清单。服务贸易总协定规定这些清单的豁免原则上最长5年应该评估、10年应该终止。多哈回合的谈判本身也包括这些豁免项目的谈判。然而,10年之期早已过去,目前相关谈判仍处于停滞状态,豁免实际上已经被长期化(Adlung and Carzaniga,2009)。因此,即使是在服务贸易领域,美欧如果利用这些豁免清单,仍然可能制造出合规的服务领域的投资限制。

  从美国国内法和欧盟法来看,实施这种投资对等限制也是存在一定障碍的。美欧目前都在投资审查机制上酝酿新的立法。在现有法律未变的情况下,美国的投资对等限制需要美国总统依其职权运用《1977年国际紧急状态经济权力法》等工具来实施。

  总的来说,虽然美欧实施投资对等开放限制在国际条约义务上特别是在服务领域存在一定的障碍,但由于多边投资纪律的缺失以及中美、中欧双边投资协定的缺失,投资对等开放限制是可能在一定范围内不违反条约义务而得以实施的,特别是在制造业领域有可能并不违规。近年来,中国对外投资规模与能力迅速上升,要求中国进一步开放国内市场,向外资进一步开放,这一要求我们认为是有一定合理性的。但是,这种违反投资最惠国待遇的措施使得中国投资处于被歧视的状态。如果中国政府不采取相应措施,就会在事实上形成一个片面最惠国待遇的状态。中国曾经在1843年《虎门条约》对英国、1844年《望厦条约》对美国、1844年《黄埔条约》对法国给予片面最惠国待遇,这是中国近代史上最屈辱的一页。对等最起码应该做到享受最惠国待遇的对等。即使中美与中欧除服务贸易商业存在以外相互没有投资最惠国待遇义务,制造业投资准入歧视性待遇仍然会大大损害双方的投资关系。因此,我们理解欧美要求中国进一步扩大投资市场准入的呼声,但是反对欧美对中国实施单边的歧视性投资准入限制措施。一方面,中国应该尽快落实2017年国发5号文和国发39号文中扩大投资开放的计划;另一方面,中欧双边投资协定谈判加速,中美双边投资协定谈判重启是寻求投资全面对等开放的正确途径。

  2012年4月,美国与欧盟发布《关于国际投资共同原则的声明》,敦促各国政府维持开放透明非歧视的投资环境。美欧达成的七项共同原则包括的第一条是:开放的非歧视的投资气候;在这一条中,声明强调的非歧视原则在投资建立阶段的非歧视,实际上认可了准入前最惠国待遇和国民待遇原则。另外第七条是,狭窄界定的国家安全审查机制,确保审查仅仅基于国家安全考虑(19)。2016年G20杭州峰会发布《G20全球投资指导原则》,同样强调了非歧视的重要性。国际投资体制正处于其发展的关键时期,如果在各国已经宣布的原则上倒退,国际投资多边规则的形成就可能大大拖延。

  五、结论与建议

  近年来,随着中国出口贸易规模的扩大、国内市场规模的扩大以及对外投资的迅速增长,欧美对中国商品市场与投资市场提出了进一步开放的要求。由于多边谈判停滞,欧美日益以双边施压方式,要求中国实行对等开放,有的欧美学者与官员甚至提出或者计划针对中国以对等为理由实施贸易与投资单边限制。

  本文介绍了对等原则的基本概念,讨论了相等性的衡量问题,介绍了不同的对等概念与最惠国待遇原则的关系。本文认为,对等税以及投资对等制度针对产品或者部门寻求狭窄的特定对等,很可能违反最惠国待遇原则。本文认为,对等原则是国际经济法特别是世贸组织法中承认的指导原则,但是这一原则不应该仅仅从双边和产品层面理解。世贸组织的对等原则主要是一种多边全面的扩散对等。违反最惠国待遇原则、以对等为理由实施单边贸易与投资限制措施不仅损害双边经贸关系,而且不利于多边贸易体制与国际投资体制的健康发展。

  在以上分析基础上,本文提出以下政策建议。

  第一,在充分理解对等原则的基础上在对外经贸交往和谈判中正确使用对等开放的概念。对于世贸组织提倡的多边对等和全面对等予以支持。对违反最惠国待遇原则的对等限制予以反对。在承认对等原则的同时坚持中国的发展中国家地位、维护发展中国家的特殊与差别待遇。

  第二,深入研究贸易与投资谈判中相关承诺的量化方法,在国际谈判中灵活运用对等开放的谈判武器主张中国利益。

  第三,化国外对华要求对等开放的压力为动力,落实党的十九大形成全面开放新格局的精神,进一步扩大开放,促进双向贸易与投资的发展。

  第四,密切跟踪国外对中国以对等为理由违反最惠国待遇原则实施单边限制的动向,储备应对措施。

  第五,在双边、区域与多边层面积极推动规则谈判,特别促使美欧在双边投资协定的谈判桌上讨论对等开放问题,从而促进国际投资体制的建立与完善。

  ①[2018-02-15].http://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/S-T/schreiben-de-fr-it-an-malmstroem.pdf?_blob=publicationFile&v=5.

  ②[2018-02-15].https://insidetrade.com/daily-news/sources-white-house-considering-creation-investment-reciprocity-regime-china.

  ③另外,“对等”在国际私法中的基本概念与讨论可以参见Dutta(2017)。

  ④国内文献将reciprocal和reciprocity有的译为对等,有的译为互惠。黄真(2012)将其翻译为互惠。王吉文(2012)认为互惠原则即对等原则。

  ⑤请参见Briggs(1985)对此著名案例的分析与评论。

  ⑥这里指世贸组织编纂的乌拉圭回合谈判最后文本以及马拉喀什部长会议相关决定,其中含作为1994年关贸总协定一部分的1947年关贸总协定文本,不含诸边协议。[2018-02-17].https://docs.wto.org/gtd/WTOlegaltext/Legal_texts_e.pdf.

  ⑦部分成员适用的诸边协议,即民用航空器协议和政府采购协议中含有“对等”的字样。

  ⑧参见GATT文件L/329,adopted on 26 February 1955,3S/205,219-220,para.38.

  ⑨参见GATT文件COM.I/3,adopted on 19 November 1959,8S/103,110,para.10.

  ⑩如果一成员因为建立自由贸易区和关税同盟需要提高关税税率并超过其约束关税,按照《关贸总协定》24条第6款规定,第28条的程序也适用。

  (11)在加拿大关税减让撤销案中,专家小组认定在衡量关税减让的价值时,一般采用最近三年的贸易数据。参见GATT文件L/4636。在美国汽油税案的专家小组报告发布后,为了进一步确定减让的价值以便授权欧共体进行报复,关贸总协定秘书处专闩出具了一个技术文件,就美国撤回减让进行了一个比较系统的福利影响分析,参见关贸总协定文件Spec(88)48.

  (12)参见关贸总协定文件EPCT/TAC/PV/18,p.42.在GATT Analytical Index第947页就此进行了讨论。

  (13)至于违背最惠国原则是否就是违反国际协定义务的问题容后详述。

  (14)Patrick Gillespie,What is a? 'reciprocal tax' and why is Trump talking about it[EB/OL](2018-02-12)[2018-02-18].http://money.cnn.com/2018/02/12/news/economy/trump-trade-reciprocal-tax/index.html.

  (15)[2018-02-18].https://www.britannica.com/topic/reciprocity-international-trade.大不列颠百科全书对“对等”的定义。

  (16)韩静(2009)对最惠国待遇与搭便车问题进行了全面系统的介绍和分析。

  (17)双边对等要求虽然不能全面否定,但考虑到全球价值链的背景,其合理性和重要性已经大大下降。

  (18)产品或者部门对等在一定程度上可能扭曲比较优势,但Hoda(2001)记录了在关贸总协定关税谈判历史上各成员有时也会追求某些产品或者部门的对等。肯尼迪回合中,铝、化工品、棉花与纺织品、铁与钢、纸浆与纸等领域经常被提出产品和部门对等谈判要求。但最后谈判的结果还是需要按照最惠国待遇要求多边适用。

  (19)[2018-02-20].http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2012/april/tradoc_149331.pdf.

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